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15 de Septiembre, 2009    Abogados de Extranjeros

Recurso de Apelación frente a auto de ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros - Modelo I

Privado de Libertad.

Internado en C.I.E.

Diligencias Previas 25__/200_

 

 

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID PARA ANTE

LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

 

 

            DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Colegiado 59.794 del I.C.A.M., con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206 duplicado, 1º B, de Madrid, designado para la defensa de DON ABDERRAHIM________, conforme consta en las actuaciones de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en derecho, DIGO:

 

            Que por medio del presente escrito en la representación que ostento, al amparo de lo previsto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a interponer RECURSO DE APELACION  frente al auto de 28 de diciembre, dictado por el Juzgado al que me dirijo, por el que se autoriza el ingreso de mi patrocinado en Centro de Internamiento de Extranjeros, por un plazo no superior a 40 días, por entender que la citada resolución es contraria a derecho, conforme se desarrolla en los siguientes

 

MOTIVOS

 

PRIMERO.- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL HABER SIDO ACORDADO EL INTERNAMIENTO MEDIANTE RESOLUCION CARENTE DE LA MÍNIMA FUNDAMENTACION EXIGIBLE, INFRINGIENDO EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.

 

PRIMERO.- El artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, señala:

 

“1. Incoado el expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 54 , así como a) (Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente), d) y f) del artículo 53 , en el que pueda proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión .

El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.

2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. (...)

 

            Y el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, recoge en lo que aquí interesa:

 

“Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente. En caso de incumplimiento se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsió . Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días.”

 

La Sra. Juez de Instrucción ha practicado audiencia del ciudadano marroquí Don Abderrahim antes de resolver sobre la petición de internamiento formulada por el Grupo de Extranjería y Documentación de la Comisaría de Policía Nacional de la Comisaría de Parla. Así, consta en autos la declaración realizada el mismo día 28 de Diciembre, en la que Don Abderahim, asistido por letrado señala un domicilio fijo en la localidad de ________; que llegó a España siendo menor de edad, hace cuatro años y cuatro meses; que cuenta con familiares directos como son su tío y primo; que está intentando regularizar su situación y que cuenta con contrato de trabajo.

 

Es más respecto al expediente de expulsión, afirmó que el no suscribió la resolución que le fue mostrada, lo que implica un desconocimiento de la sanción presuntamente impuesta.

 

La petición policial formulada recoge lo siguiente, en lo que aquí afecta:

 

“Que el referido tiene decretada su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de CINCO años, en virtud de resolución de expulsión de la delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 13/09/2007, el cual le fue debidamente notificado”.

 

A esta petición se adjunta mera fotocopia de resolución de expulsión, suscrita por persona no identificada, observándose, a primera vista, la diferente calidad de impresión existente entre las dos hojas que componen la resolución. La primera de ellas, en la que figuran los datos de mi patrocinado, se lee nítidamente; sin embargo, la segunda, la que está rubricada por persona no identificada es de peor calidad, lo que apunta a que no son parte de una misma resolución y que esta segunda hoja no se corresponde con la primera. Es más, como se desarrollará consta como fecha de salida de la Delegación de Gobierno de Madrid, de la resolución el día 12 de Septiembre de 2007 (Encabezamiento folio 1) y sin embargo está suscrita curiosamente por la Señora Delegada del Gobierno al día siguiente día 13 de Septiembre de 2007, hecho imposible, que incluso puede poner de manifiesto un acto delictivo por parte de los agentes peticionarios del internamiento, extremo sobre el que posteriormente se volverá a incidir.

 

Se ha resuelto por auto la cuestión suscitada, precisando en el apartado de Hechos, únicamente el nombre y apellido de mi cliente, sin indicar ninguna de las manifestaciones por él efectuadas, ni siquiera se hace referencia a la resolución de expulsión dictada.

 

La fundamentación jurídica no desciende al supuesto concreto, es absolutamente estereotipada y vaga, que no entra ni de forma tangencial a determinar si concurren los requisitos necesarios para adoptar esta medida cautelar privativa de libertad.

 

Recoger en la Fundamentación Jurídica las referencias al articulado aplicable, pero sin precisar en qué factores concretos inciden en el caso, o la expresión: " fue detenido por un delito contra la propiedad intelectual en el año 2007 y concurren los presupuestos necesarios ", sin mayor aditamento, sin indicar mínimamente el resultado de las diligencias que se dicen aperturadas, no cumple, por tanto, el canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente, al tratarse de una medida que afecta el derecho fundamental a la libertad personal.

 

Esa ausencia de motivación exigible no se ve subsanada con la indicación "al existir Resolución de fecha 13 de septiembre de 2007 debidamente notificada al Letrado que intervino en el procedimiento”, por cuanto esas menciones constituyen presupuesto inexcusable para adoptar la medida, pero no justificación constitucional y legal para acordar una privación de la libertad personal de las características del internamiento judicial. En todo caso, ese presupuesto, que evidentemente cuestionamos, ampararía una detención por término de setenta y dos horas para la efectiva expulsión, tal y como se recoge en el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social

.

            Las exigencias específicas de motivación no se han expuesto en el auto recurrido. En dicha resolución consta, a lo sumo, como presupuesto la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente (existencia de una resolución administrativa de expulsión del año 2007, desconocida por el ciudadano, ignorándose inclusive si la misma ha sido recurrida); cabría inferir como objetivo, aunque no se ha plasmado explícitamente, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (asegurar el cumplimiento de una medida adoptada, relativa a un ciudadano extranjero que reside irregularmente en España, y que desde finales del año 2007 parece ser que estaba pendiente de su ejecución, si es que la notificación puede entenderse debidamente practicada); pero no se refleja fundamento alguno relativo a la ponderación del supuesto concreto.

 

            El análisis debe producirse considerando las circunstancias concretas del caso y las personales de quien es objeto de la medida; en expresión legal: "El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes"

.

La resolución judicial no explicita ninguna ponderación, no analiza, siquiera mínimamente y por remisión a lo declarado por el ciudadano marroquí, los extremos de arraigo alegados por éste, ni el desconocimiento de la resolución dictada. Y tampoco en tal sentido cabe integrar la resolución judicial con los dictámenes del Ministerio Fiscal, ni por remisión de la resolución judicial, ni por su propio contenido.

 

Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que "el derecho reconocido en el art. 24.1 (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso".

 

Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las " (...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva".

 

            No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que "las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna".

 

            Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando "se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada".

 

            Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.

 

            En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, admite una motivación por remisión, cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto.

 

            Esa técnica de motivación por remisión llega constitucionalmente a aceptarse, incluso, en los supuestos de que los Autos se remiten expresamente a las razones expuestas por la autoridad gubernativa, haciéndolas suyas, de forma que el contenido de los informes policiales debe entenderse incorporado al texto de los Autos. Técnica de motivación por remisión que según reiterada jurisprudencia no resultaría contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, que exigen un canon de motivación reforzada.

 

            En este caso, la petición policial no recoge ni plasma ningún extremo susceptible de completar el juicio de ponderación (al margen de que tampoco el auto hace una explícita remisión a la petición policial).

 

            El juicio de ponderación concreto constituye el elemento inexcusable para justificar la medida de internamiento, por cuanto lo que la Ley requiere es la expresa motivación sobre las circunstancias concurrentes, que es precisamente la labor insustituible encomendada al Juez de Instrucción y que legitima la resolución judicial.

 

            En definitiva, se trata de combinar el presupuesto (la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente), el objetivo (la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) y el fundamento: la ponderación de las circunstancias concretas (los extremos de arraigo alegados, las condicionantes concurrentes en el ciudadano extranjero, en combinación con el riesgo de reproducir el incumplimiento de la medida de expulsión acordada).

 

            Esa ponderación de las circunstancias concretas requeriría en primer lugar precisar lo que por "arraigo" podría entenderse, dado que no toda presencia en un territorio (que constituye el presupuesto de aplicación de la Ley), como sería el caso, justifica la calificación de "arraigo". Arraigo en este caso sería la vinculación real con un territorio, más allá de la mera apariencia o formalidad.

 

            Ese arraigo puede proyectarse a través de diversas vías, en todo caso adecuadamente acreditadas: familiares, laborales, patrimoniales, sociales,...

 

            Son las circunstancias concurrentes (arraigo) las que procede ponderar, y de modo especial, como señala la Ley, aunque no con carácter exclusivo ni excluyente, el hecho de carecer de domicilio o de documentación.

 

            La Ley -artículo 62.1 de la L.O. 4/2000 - literalmente se refiere al supuesto de inicio de un procedimiento ("en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador"), lo que no veda su utilización cuando ya haya recaído resolución de expulsión , como sería este supuesto (artículo 64.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero), y se trate de asegurar la efectividad de la ejecución de la medida de expulsión , cuando sea de imposible materialización en el término de 72 horas propias de una detención.

 

            En este caso, lo alegado por mi representado debió ser mínimamente corroborado por el Juez “a quo”.

 

            En primer término se debió comprobar que la resolución fue correctamente notificada, máxime ante la negativa de mi cliente a reconocer la firma como suya y la diferencia de calidad existente entre la primera y la segunda de las hojas del acuerdo de expulsión, sobre todo cuando en la segunda de ellas, es decir, en la que figura una firma, no hay dato alguno para comprobar que esa hoja se correspondiese con la resolución dictada frente a mi patrocinado, máxime si se observa la discrepancia de fechas de salida de la Delegación del Gobierno y de firma por la Sra. Delegada del Gobierno. No hay por tanto ni siquiera datos mínimos que acredite que la resolución ha sido dictada y notificada en plazo. Si no constaban en el expediente los datos necesarios para identificar a la persona que supuestamente suscribió la resolución, debieron ser requeridos a la administración para así determinar que la misma fue cursada en tiempo y forma.

 

            Es más, entre las dos hojas de la resolución existen discrepancias que denotan que no se corresponden a una misma resolución administrativa y que, como se ha apuntado, pondrían inclusive de relieve la comisión de un delito por parte de los funcionarios que han remitido la resolución interesando el internamiento. Basta con comprobar el encabezamiento de la primera de las hojas para determinar sin lugar a dudas que la resolución ha salido de la Delegación de Gobierno el día 12 de Septiembre de 2007, SIENDO POR TANTO IMPOSIBLE MATERIALMENTE QUE LA MISMA FUESE SUSCRITA AL DÍA SIGUIENTE POR LA SEÑORA DELEGADA DEL GOBIERNO, TAL Y COMO EXPRESAMENTE SE ESTABLECE JUNTO A LA RÚBRICA DE LA RESOLUCION EN LA SEGUNDA DE SUS HOJAS EN LA QUE FIGURA EL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Es palmario que una resolución no puede ser firmada después de que la misma haya salido del órgano que debe emitirla. La firma de la resolución puede ser anterior o coetánea a la salida, pero nunca posterior.

 

            Estos datos han sido obviados por la Sra. Instructora, pero ponen de manifiesto un anómalo actuar de los Agentes, cuya actuación tiene claros tintes de ser constitutiva de delito y que únicamente busca expulsar del territorio español a un ciudadano extranjero en situación irregular.

 

            Este dato no pudo ser puesto de manifiesto en la audiencia de mi patrocinado, puesto que al Letrado que comparece no le fue permitida hacer ninguna alegación en defensa de su patrocinado, lo que genera un evidente y palmaria indefensión máxime cuando el propio Juzgado confirió traslado al Ministerio Fiscal para informe.

 

            Aún obviando esta trascendental cuestión, mi patrocinado manifestó un dilatado periodo de estancia en nuestro país, extremo que se acredita en este momento con los siguientes documentos:

 

-        Documento nº 1.- Certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Villagarcía del Llano (Cuenca) en el que se acredita que estuvo empadronado en dicha localidad desde el día 4 de Junio de 2004.

-        Documento nº 2.- Certificado del Hospital Severo Ochoa, que acredita que fue asistido en dicho Hospital el día 22 de Mayo de 2005.

-        Documento nº 3.- Certificado de Empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Parla, en el que consta que figura inscrito en el domicilio indicado al Juzgado desde el día 28 de Febrero de 2007, siendo por tanto su residencia fija desde hace un año y diez meses,

-        Documento nº 4.-  Certificado de la Agencia Tributaria, obtenido el seis de Agosto de 2006, preciso para obtener la tarjeta sanitaria.

-        Documento nº 5.- Renovación de su empadronamiento en la Localidad de Parla.

            Respecto a su situación laboral, mi cliente manifestó que estaba consiguiendo la documentación preceptiva para obtener un permiso de residencia por arraigo. A ello debo añadir que este no sería el primer intento de regularizar su situación en España, puesto que ya en el año 2008, concretamente el día 19 de marzo de 2008, interesó la concesión de autorización de residencia y trabajo, aportando la documentación requerida para ello, se acredita esta afirmación con los siguientes Documentos:

 

-        Documento nº 6.- Resguardo de su solicitud.

-        Documento nº 7.- Fotocopia de Certificado de antecedentes penales de su país.

 

            Esta petición se le denegó por falta de medios económicos del empleador y por consta un decreto de expulsión incoado el 13 de septiembre de 2007. Aportamos copia de la resolución denegatoria del permiso de 28 de Abril de 2008 como Documento nº 8. Sobre este extremo hemos de llamar la atención sobre el dato reseñado referido a la existencia de un Decreto de Expulsión indicando únicamente la fecha de incoación del expediente. Es palmario que si el día 28 de Abril, hubiese sido dictada y notificada la resolución de expulsión se haría referencia a esta circunstancia y no meramente a la fecha en la que se dio inicio al expediente administrativo sancionador.

           

            Todas las circunstancias en su día alegadas debieron ser ponderadas por la Sra. Juez vinculándolas con el riesgo que trata de evitarse con la adopción de la medida de internamiento, impedir que el ciudadano extranjero trate de eludir la vuelta a su país de origen.

 

            Ese juicio de futuro o pronóstico de no acatamiento de la resolución administrativa, de haberse comprobado la regularidad de la misma, el Juez podría haberlo fundado en una realidad constatada o constatable, pero nada de ello se indica en el auto recurrido, en consecuencia, la resolución judicial adolece de una falta de motivación exigible constitucional y legalmente, por lo que procede que la sala lo revoque y deje sin efecto.


SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E., AL HABERSE DICTADO LA RESOLUCION SIN LA PREVIA Y REQUERIDA CONTRADICCION QUE IMPLICA ADEMÁS INDEFENSION A ESTA PARTE, VEDADA POR EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.

 

            La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario del internamiento en centro no penitenciario, en defecto de otras medidas cautelares.

 

            Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley.

 

            Si el artículo 62 por remisión del 64 de la vigente Ley de Extranjería dispone que “el juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, …” deberá ser dada la amplitud precisa a dicha audiencia, no ciñéndola exclusivamente a la toma de declaración de la persona puesta a su disposición, que es lo acontecido en este caso. El Letrado que comparece, finalizada la declaración de su cliente, intentó efectuar alegaciones para incidir en la no procedencia del internamiento solicitado, lo que le fue negado por la Sra. Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de ________, lo que supone una flagrante indefensión, máxime si se toma en consideración que al Ministerio Fiscal si le fue permitida la evacuación de informe por escrito al no estar presente en la audiencia a mi cliente.

 

            Dada la divergencia surgida entre este Letrado y Su Señoría, sobre el contenido y amplitud que debe dársele al término audiencia reflejado en el párrafo segundo del artículo 62 de la Ley de Extranjería, entendiendo este Letrado que ha de implicar una posibilidad cierta de efectuar alegaciones por la defensa e inclusive instar la práctica de diligencias, siendo, sin embargo, contraria la posición del Juez Instructor, que con un criterio más restringido, entendía que únicamente implicaba la toma de declaración al detenido, se hace preciso que la Sala a la que se dirige el presente escrito clarifique el contenido de dicha audiencia.

 

            Esta petición fue completamente desatendida, sin que en el auto por el que se accede al internamiento se haga la mínima referencia a ella.

 

            Como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, son genéricamente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, los derechos fundamentales que rigen el proceso penal, entre ellos, claro está, el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sin que en el presente el Juez Instructor en el trámite de audiencia se haya hecho nada para comprobar la veracidad de las afirmaciones de mi cliente, ni se ha permitido a su letrado informar en función de la declaración prestada y la documentación obrante en las actuaciones.

            Dada la similitud del Internamiento Cautelar con la prisión provisional, la Jurisprudencia ha entendido que resulta plenamente aplicable a casos como el que nos ocupa la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 96/1995 de 19 de junio-1995 EDJ 1995/2617 , en la que se mantiene que "la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (arts. 24,1 y 17,3 CE ), incluidos los previstos en el art. 30,2 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . Se cumple así establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en S 18 junio 1971 (caso de Wilde, Ooms y Versyp EDJ 1971/1 ) de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un tribunal y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal. La intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad sino que permitirá al interesado presentar sus medidas de defensa, evitando que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”. Igual doctrina se contiene también la STC 144/90 a la que asimismo nos hemos referido.

            Ha de permitirse, en contra del criterio sustentado por el Juez de Instrucción, aplicando analógicamente lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas antes indicadas en el apartado anterior.”

            Como se comprueba tanto en el artículo 62, párrafo segundo, de la Ley de Extranjería, como en el trascrito 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se emplea el término audiencia, y siendo ambas medidas cautelares privativas de libertad, esta parte no llega a comprender la abismal diferencia de contenido que se ha dado a dicho término por el Juez Instructor.

 

            Es reiterada la Jurisprudencia que estima aplicable a cualquier detenido lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que contempla una intervención activa de la defensa, independientemente de la causa que haya motivado su privación de libertad.

 

            Se ha acordado la prisión sin seguir el cauce especificado en la ley, hecho que genera además una evidente indefensión a esta parte, que en modo alguno ha podido poner de manifiesto las irregularidades de la resolución administrativa habilitante del internamiento interesado por la Autoridad Policial y finalmente acordado.

 

            En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2008, notificado ese mismo día, por el que se acuerda el ingreso de Don Abderrahim __________, en Centro de Internamiento de Extranjeros y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y

 

SUPLICO A LA SALA¸ que con estimación del presente recurso dicte en su día resolución por la que se revoque la resolución impugnada acordando no haber lugar al internamiento del recurrente, ordenando el inmediato cese del mismo.

 

OTROSÍ DIGO que a efectos de comunicaciones se designa como domicilio para notificaciones en Madrid, incluso de la resolución que recaiga en el presente Recurso de Apelación,  el Despacho profesional de Don José Valero Alarcón, calle Embajadores nº 206, Duplicado 1º B, 28045 – Madrid, por lo que,

 

DE NUEVO SUPLICO A LA SALA tenga por efectuada la anterior manifestación a efectos oportunos.

 

            Por ser Justicia, que para principal y otrosí, pedimos en Madrid a dos de enero de dos mil nueve.

 

 

            Fdo. José Valero Alarcón

              Abogado, Col. 59.______

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31 de Agosto, 2009    Abogado Civilista en Madrid

Modelo de Recurso de Apelación frente a la no concesión de la suspensión ni sustitución de la pena de prisión.

Ejecutoria: 414/___

 

 

AL JUZGADO DE LO PENAL __ DE ______

PARA ANTE LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

 

 

            DOÑA _____________________, Procuradora de los Tribunales y de DON ANTONIO_____________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

 

            Que con fecha 15 de Mayo 200_ ha sido notificado auto dictado el anterior día 5, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra la anterior resolución de de 26 de enero de 200_, por el que no se accede ni la suspensión ni la sustitución de la pena de prisión de seis meses impuesta, y estimando que la citada resolución no se ajusta a Derecho, dicho sea con los debidos respetos, por medio del presente escrito se interpone RECURSO DE APELACION que se articula en los siguientes

 

 

MOTIVOS

 

PRIMERO.- El auto que ahora se impugna, nada valora de los argumentos y alegaciones expuestos por esta parte en el recurso de reforma, simplemente tras reseñar genéricamente los presupuestos de la suspensión dispone, que no ofrecemos nuevos argumentos que pudieran justificar una modificación de la resolución, extremo que no se corresponde con la realidad.

 

            Como consta en el indicado auto de 26 de enero de 200_, ya recurrido y desestimado, mi patrocinado fue condenado como autor de un delito intentado de robo con violencia, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de seis meses de prisión.

 

            Como también es reflejado en dicha resolución, mi cliente fue condenado el día 15 de ______ de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº _ de _______, si bien estos antecedentes no debieran computar al no existir a la fecha de comisión de los hechos, 24 de _____ del año 2006, en la que evidentemente no había sido condenado por el antedicho Juzgado de ________.

 

            No puede por ello afirmarse que mi cliente no sea delincuente primario en el momento de su ilícito actuar por el que ha sido condenado, pues cuando el artículo 81 del Código Penal alude a la primariedad delictiva lo hace pensando en el momento de cometerse el hecho que motivó la pena pendiente de ejecución o suspensión y que la previsión del inciso final del artículo 81 ("a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 de este Código ") se refiere a la posibilidad de cancelación de los antecedentes existentes pero al momento en que se cometieron los hechos enjuiciados, que dieron lugar a la imposición de la pena y consiguiente en la ejecutoria en que se debate la posible suspensión.

 

            Pero inclusive, aún en el caso de ser erróneo el criterio que acabamos de mantener, la expuesta condena, no ha de ser óbice para otorgar la remisión condicional de la pena, cuando consta en la causa su adicción a las drogas, supuesto expresamente comprendido en el artículo 87 del Código Penal, estableciendo la posibilidad de dejar en suspenso las penas de hasta cinco años de privación de libertad, aún siendo reincidente.

 

            Condición para ello, es que el penado se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento para ello, requisito que es plenamente cumplido por Don Antonio, conforme acreditamos con copia del Certificado emitido por Doña __________________z, Trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodepencias “____________” de la Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, que se adjuntó como Documento nº 1 a la reforma interpuesta.

 

            Centro que se ofrece además para un cumplimiento alternativo de la pena de prisión impuesta.

 

            No podemos negar en este momento el pasado de mi cliente, pero hoy en día tras mucho esfuerzo y con el apoyo de Cruz Roja está consiguiendo superar de forma satisfactoria su adicción a las drogas, motivo por el que ha delinquido.

 

            Apenas hace unos meses ha sido padre de una niña (hecho que se acreditó con los documentos números 2 y 3 adjuntados al recurso de reforma), siendo él, el único sustento del bebé y de su pareja.

 

            Don Antonio ________ ha conseguido un trabajo de barrendero en el Ayuntamiento de ________, empleo que desempeña satisfactoriamente desde hace cuatro meses y con el que como hemos dicho, alimenta a su pareja e hija. Ha quedado aportado Contrato Laboral.

 

            Don Antonio asume la responsabilidad por sus actos, muestra de ello es la conformidad prestada en el acto del juicio, siendo consciente del perjuicio causado, pero ahora ha rehecho su vida, ha tenido una hija; está superando satisfactoriamente su problema de adicción a las drogas y además ha conseguido un trabajo, circunstancias que de forma clara e inequívoca muestran su integración en la sociedad.

 

            SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la suspensión interesada se planteó la sustitución de la pena, pretensión también desestimada.

 

            También procedería acordar la sustitución de la pena, pues mi cliente no tiene la consideración de reo habitual, a lo sumo únicamente le consta una condena computable, no cumpliendo las premisas que exige la habitualidad reseñadas en el artículo 94 del Código Penal.

 

            Es evidente que el cumplimiento de la pena de prisión en el presente caso, daría al traste con el proceso de reaserción social que favorablemente está llevando a cabo, reiterando los argumentos expuestos en el precedente motivo.

 

            Son por tanto cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 88, pues la pena es inferior al año y las circunstancias personales de mi patrocinado abogan por la concesión de este beneficio.

 

            TERCERO.-  Como corolario de lo hasta ahora expuesto, concurren en el presente caso todos los presupuestos para acceder a cualquiera de las formas sustitutivas establecidas en el Código Penal.

 

-        La suspensión genérica, al se cumplidos los requisitos del artículo 81 del Código Penal.

-        La suspensión privilegiada, por haber sido cometidos los hecho a causa de la adicción a las drogas, y

-        La sustitución, al no ser mi cliente reo habitual, es más, ni siquiera puede ser negada su cualidad de delincuente primario a la fecha de comisión de los hechos.

 

            La prisión no cumpliría sus fines, pues Don Antonio __________ se ha readaptado a la sociedad, contando con un trabajo estable; estando en proceso de deshabituación de las drogas y habiendo sido padre de una niña recientemente, de la que es el único sustento económico. Todas estas circunstancias implican un claro propósito de cumplir las normas y pautas marcadas por la sociedad, lo que le hace merecedor de una segunda oportunidad.

 

            Recordar que estamos hablando de unos hechos acaecidos hace casi tres años y que han motivado una pena de seis meses.

 

            En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado el presente escrito se sirva admitirlo y por interpuesto RECURSO DE APELACION frente al auto de 5 de Mayo de 200_ por el que deniega los beneficios de suspensión y sustitución de la pena de prisión de seis meses impuesta a mi representado y previa la tramitación legalmente establecida, acuerde elevar las presentes actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y

 

SUPLICO A LA SALA: que teniendo por presentado el presente escrito se sirva admitirlo y por interpuesto RECURSO DE APELACION frente al auto de 5 de Mayo de 200_ y previa la tramitación que en derecho corresponda, acuerde haber lugar al presente recurso revocando la resolución referida y accediendo a la suspensión de la pena de seis meses de prisión impuesta con las prevenciones y obligaciones pertinentes y, con carácter subsidiario se acuerde su sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad, si para ello prestara el consentimiento mi patrocinado o, en su defecto por multa,  en la proporción dispuesta legalmente.

 

            Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a veinte de Mayo de dos mil nueve.

 

 

            Fdo. José Valero Alarcón                  Fdo.

              Abogado, Col. 59____                                       Procuradora

 

 

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31 de Agosto, 2009    Abogado Penalista en Madrid

Modelo Recurso de Apelación frente a Orden de Protección - Art. 544 Ter de la Lecrim.

Diligencias Urgentes ___/2008

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº _ DE GETAFE

PARA ANTE LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

           

            DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, colegiado 59.___ del ICAM, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, actuando en defensa y representación de DON ___________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

Que conforme autoriza el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro del plazo de cinco días, por medio del presente escrito, interpongo RECURSO DE APELACION frente al auto de fecha 8 de Marzo de 200_, por el se decreta la orden de protección instada, imponiéndose a mi patrocinado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de DOÑA __________, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por el Plazo de un mes, entendiendo que citada resolución, dicho sea con los debidos respetos, no se ajusta a derecho, impugnación que se basa en el siguiente

 

MOTIVO

 

PRIMERO.- FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO RECURRIDO, CON VULNERACION DEL ART. 544 TER DE LA LECRIM.

            Conviene recordar que una interpretación conjunta de los artículos 544 bis y ter Lecrim., puestos en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo procesal, permite afirmar por un lado que las medidas cautelares de alejamiento respecto a la víctima se puede solicitar y acordar de plano y como primera diligencia, o bien ser solicitada con posterioridad a lo largo de la instrucción y, por otro, que al tratarse de medidas limitadoras de derechos deben estar regidas por los principios de necesidad y proporcionalidad y perseguir un fin legítimo, no siendo suficiente para su adopción la existencia de indicios sobre una comisión delictiva de alguno de los tipos mencionados en el artículo 57  del Código Penal, sino que debe resultar estrictamente necesaria para proteger a la victima y debe constatarse una situación real y objetiva de riesgo para ella.

El Tribunal Constitucional, en los supuestos en que se ha pronunciado en materia de restricción o limitación de derechos en la fase de instrucción del proceso penal, nos ha recordado, de forma reiterada, que el canon de la conformidad constitucional de la motivación de las decisiones judiciales que habilitan la restricción de derechos fundamentales es más estricto que el canon de motivación exigido como garantía inherente al derecho a la tutela judicial, ya que si la conformidad con éste exige únicamente la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, la de aquél requiere además que dicho razonamiento respete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental afectado (SSTC 44/1997, de 10 de marzo, y 14/2000, de 17 de enero , por todas).

Atendiendo a una perspectiva formal, tanto las resoluciones que se refieren a la adopción inicial de la medida, como, más adelante, a su mantenimiento y prórroga, deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero, FJ 2 1999, y 33/1999, de 8 de marzo.).

Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate (en relación con la prisión provisional, y este tipo de requisitos, señalamos las- SSTC 128/1995, y 33/1999.).

En base a todo ello, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado -o la del mantenimiento de sus derechos, en este caso; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y ello, a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la medidas restrictivas de derechos en esta fase del proceso como algo de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman (STC 128/1995, FJ 3; y 33/1999, FJ 3 ).

Concretando dichas directrices, el Tribunal Constitucional ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar (estamos hablando en siempre en la de prisión, pero aplicable, en estos aspectos de carácter general, a cualquier otra restrictiva de derechos, como es la suspensión de un régimen de visitas, un alejamiento o prohibición de residencia). El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la medida restrictiva, porque el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995, FJ 4.b), 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999.

            La resolución que se impugna, no cumple las antedichas premisas, siendo los argumentos inconsistentes y parciales, consideraciones que quedan plasmadas en su fundamento jurídico segundo literalmente dispone:

            “En el presente caso, a la vista de los hechos expuestos por la denunciante, tanto en su denuncia como en la posterior declaración quien relata los actos violentos de los que han sido objeto por parte del ex compañero consistentes en amenazas, y de la explicaciones nada convincentes ofrecidas por el denunciado sobre su proceder, llevan al instructor a estimar la existencia de indicios fundados de la comisión por parte del denunciado, de actos de violencia doméstica sobre el contrario que ponen de manifiesto, por el momento, una situación objetiva de riesgo con la suficiente entidad que aconsejan la adopción de la Orden de Protección contemplada en el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través de las medidas cautelares penales que se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución con el fin, por un lado, de impedir la realización de nuevos actos con la libertad de la denunciante y de otro lado, de evitar el desamparo en que se encuentra tutelando especialmente su vulnerabilidad. Es de considerar que la denunciante ha mantenido su versión y que existe una animadversión entre la denunciante y el denunciado con un enfrentamiento respecto del cual ambos no son claros pero que el denunciado se limita a negar sin aclarar por que se rompió la relación, y sin dar explicaciones convincentes ni sobre este hecho ni tampoco sobre la salida del domicilio de la denunciante. Ello lleva a considerar la existencia de indicios de delito suficientes a la medida cautelar, aunque puedan serlo por incredulidad subjetiva para la condena según manifiesta el Letrado de la defensa, puesto que no puede confundirse este primer momento y el basamento del a medida cautelar, con aquél juicio y fundamento de la sentencia.

Además en relación con el riesgo de la denunciante el hecho de que se hayan realizado llamadas, de que se haya producido una búsqueda, según dice la denunciante, junto con la existencia misma de este procedimiento, en cuanto genera mayor dosis de enfrentamiento entre las partes, determina en este momento la aparición de un riesgo que por bajo no puede desconocerse lo que aconseja la adopción de la medida solicitada, si bien se limitará su tiempo para adecuarla al resultado de las posibles diligencias probatorias que en un futuro pudieran adoptarse.”

            Tal y como se ha trascrito, el auto menciona las manifestaciones de la denunciante como prueba de la situación objetiva de riesgo, sobre tal extremo hemos de apuntar que sorprende lo afirmado, pues las mismas son realmente inconsistentes. Hace referencia como hecho más reciente a una supuesta llamada recibida en su teléfono móvil, apenas dos días antes de denunciar, sin que en esa declaración prestada ante la policía exhiba su móvil para acreditar que efectivamente se había producido la comunicación que denuncia, cosa que tampoco hace ante el Juzgado de Instrucción, diciendo que no registró la llamada pues se hizo con número oculto. Es evidente que si se recibe una llamada ya sea con número visible u oculto, queda constancia en el Terminal de dicha llamada, siendo absurdo que denunciando unas supuestas amenazas no haga lo preciso la denunciante para conservar prueba de dicha comunicación, aún cuando no conste el número de quien hace la comunicación.

            Es evidente que el auto omite cualquier referencia a este aspecto, sin duda trascendente para valorar si existen verdaderos indicios de la comisión de delito o falta.

            Doña __________ refiere que desde la finalización de su relación fueron continuas las amenazas sufridas, afirmando que no cambió de teléfono porque tenía mucha familia, respuesta que resulta poco o nada convincente, pues si hacía mucho tiempo que no mantenía contacto físico (más de año y medio) y el único medio por el que recibía las amenazas era el teléfono, lo lógico sería haber cambiado el número y con ello habría evitado esas supuestas amenazas que tanto la han atemorizado, que casualmente siempre eran realizadas desde número oculto.

            Don _____ respondió a todas las preguntas que le fueron formuladas, haciéndolo, en contra de lo que afirma el Juez Instructor, de manera lógica, exponiendo los motivos que provocaron la ruptura, fue básicamente la mala relación que había entre la hija del denunciado y Doña ___________.

            En el trasfondo de ambas declaraciones, se vislumbra la existencia de problemas entre las partes derivados de un dinero que afirma Doña __________ le es debido por Don _________, y que bien pudiera ser, añadido al resentimiento derivado de la ruptura de la pareja, lo que ha propiciado la denuncia interpuesta. Nada de esto se refiere en el auto, pese a que ambas partes reconocieron la existencia de una deuda.

            Por ahora lo único que hay son versiones contradictorias sin que se pueda, en contra de lo afirmado en la resolución que se impugna, dar mayor verosimilitud a lo manifestado por la denunciante, máxime cuando existen serios obstáculos para ello. No se puede dar por valida la afirmación inmotivada que se recoge en el auto referida a que mi cliente dio explicaciones nada convincentes, máxime si no se analiza o expresa el motivo de dicha afirmación.

            Respecto a la situación objetiva de riesgo que se afirma existente en la resolución que se impugna, sustentada además de en las supuestas llamadas, en el hecho de que el denunciado estuvo buscando a la denunciante, conforme le refirió una conocida, he de manifestar que dicha afirmación ha quedado huérfana de actividad indagatoria alguna, Doña __________ no ha indicado ni siquiera el nombre de dicha mujer para que pudiera ser oída. Mal puede por tanto sustentarse que esté presente una situación objetiva de riesgo cuando ambas partes reconocen que llevan más de un año sin verse y residen en distintas localidades.

            Es palmario que no puede servir de apoyo a la adopción de la medida cautelar el hecho reflejado de la pendencia del procedimiento, pues ello determinaría adoptar cualquier orden solicitada únicamente por haber efectuado la correspondiente petición. Si el legislador hubiera querido que la protección se dispensase con la mera petición, así lo habría regulado, pero evidentemente ha requerido la existencia tanto de unos indicios delictivos como de una situación objetiva de riesgo, elementos que no concurren en el presente caso, máxime si se atiende al informe médico obrante en autos, que claramente refiere que no se aprecian signos en la víctima que indique el temor que manifiesta. Este informe al igual que los otros datos apuntados  con anterioridad, ha sido obviado.

            Esta situación implica que el auto no está debidamente motivado al sustentarse en supuestos temores que en modo alguno han sido objetivados.

            Cuando se adopta una resolución de tal calado, como es la prohibición de aproximación y comunicación, se han de ponderar todas las circunstancias concurrentes, tanto las favorables como las adversas. En el presente caso el riesgo se dice constatado por el temor que dice tener la denunciante, pero se omite indicación alguna a los problemas de índole económico que mantienen las partes o a lo afirmado por el Sr. Médico Forense.

            No hace referencia alguna al hecho de que la pareja lleva más de un año sin tener contacto alguno, que residen en términos diferentes o que la denunciante ni siquiera puede acreditar que el día 4 recibió una llamada.

            Desgraciadamente, la situación actual, ante la gran alarma social, provoca que muchos jueces accedan a las órdenes, sin valorar la efectiva concurrencia de las circunstancias, por lo que pudiera pasar, sin sopesar los riesgos que implica para el denunciado la pendencia de una medida cautelar de tal calado, que puede provocar tras una mera coincidencia fortuita, sean abiertas las correspondientes diligencias por un delito de quebrantamiento.

Los requisitos para la adopción de las medidas del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son los siguientes:

a) Que la orden de protección está destinada a la tutela de los derechos de las víctimas del ámbito de personas protegidas por el artículo 173 .2 del Código Penal.

b) Apariencia de buen derecho, es decir, existencia de indicios de que se ha cometido un hecho que reviste caracteres de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

c) Situación objetiva de riesgo: se trata de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, de que el imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima.

            De lo expuesto se desprende nítidamente que no se cumplen los expresados requisitos, pues hay serias dudas de la realidad del delito imputado y, en modo alguno está presente una situación objetiva de riesgo.

            El Tribunal Constitucional, de forma constante, viene manteniendo que la existencia de una motivación adecuada y suficiente constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan. Como cualquier medida cautelar, cuando se adopta como tal, debe reunir los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad.

             Procede por lo expuesto revocar el auto dictado, dejando en consecuencia sin efecto la medida cautelar adoptada.

            En su virtud,

SUPLICO A AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formulado recurso de apelación frente al Auto de 8 de Marzo de 200_, y previos los trámites legales acuerde elevarlo a la Ilma. Audiencia Provincal de Madrid, y

 

SUPLICO A LA SALA: que atendidas las alegaciones formuladas, revoque el auto recurrido, dejando sin efecto la Orden de protección acordada.

 

            Por ser Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a once de Marzo de dos mil _____.

 

 

            Fdo. José Valero Alarcón

            Abogado, Col. 59. _______

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31 de Agosto, 2009    Abogado Penalista en Madrid

Modelo de Recurso de Apelación frente a Sentencia Condenatoria por Delito contra la Propiedad Intelectual - Juicio Rápido

 

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Recurso de Apelación frente a Sentencia Condenatoria en Juicio Rápido - Delito contra la Propiedad Intelectual

 

Texto preparado por el Letrado José Valero - Tlf. 91 530 96 95

 

 

Más Información >>>

Juicio Rápido 18--/200--

Sentencia nº 2--/200---

 

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº -- DE MADRID

PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

 

         DOÑA ____________ _____________ _________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON __________ ________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por el Letrado Don José Valero Alarcón, colegiado 59._____ del ICAM, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

 

Que con fecha 22 de Junio  de 2.00_, ha sido notificada por este Juzgado la Sentencia, nº 2__/200_ recaída en dichos autos de fecha 10 de Junio de 200_ por la que se condena  a Don _________ _______, entre otras a la pena de ocho meses de prisión como autor de un delito contra la propiedad intelectual y, estimándola perjudicial a los intereses de mi representado y no ajustada a Derecho, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, interponemos contra la misma RECURSO DE APELACION ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, conforme a los artículos 790 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basa el presente recurso en los siguientes

 

M O T I V O S

  

PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.

 

         Establece el Hecho probado único de la sentencia que se recurre que:

 

“Se declara probado que, el acusado ______________, nacido en Mali el 12 de Junio de 1982 y por tanto mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, se encuentra en situación irregular en España, razón por la que tiene incoado un expediente de expulsión por el procedimiento preferente con fecha 29 de Abril de 200_ notificado ese mismo día.

 

Sobre las 05:35 horas del día 28 de abril de 2005, con ánimo de  ilícito enriquecimiento el acusado había dispuesto en el suelo de uno de los pasillos entre los andenes de la estación de Oporto de la red de metro de Madrid, sobre una manta y expuestos al público para su venta, hasta un total de treinta videogramas (DVD) de reproducciones de películas de sus originales, todos ellos en el interior de sus correspondientes estuches de plástico, y que no habiendo sido emitidos por los productores de las mismas, ni tenía el consentimiento de la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), su intención era la de no entregar los beneficios de la venta, causando un perjuicio de 630,00 euros.”

 

Tal redacción de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, incapaz de por sí para sustentar la condena de mi representado, basta con una lectura sosegada de las actuaciones y del acta del juicio oral para comprobar que ninguna prueba ha sido practicada para determinar el contenido de los estuches que mi patrocinado portaba y que estaba disponiendo para su venta. Se ha considerado probado sin que ninguna diligencia se efectuase que los estuches contenían DVDs y que los mismos eran copias no autorizadas, conclusión a la que en modo alguno se puede llegar sin una pericial o sin un visionado del contenido concreto de los discos aprendidos.

 

No sabemos por tanto si las cajas contenían DVDs, si fuese así desconocemos el contenido concreto de los mismos, si eran originales o copias y si se correspondían con lo anunciado en la carátula de la caja que los contenía. Pudiéramos estar ante originales, o ante grabaciones que nada tuvieran que ver con lo anunciado o con soportes en blanco. Nada se ha podido determinar y por tanto no cabe efectuar conjeturas contra mi representado.

 

Esta falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra de Don ___________, máxime cuando las diligencias precisas para ello eran bastante sencillas, hubiese bastado con un simple visionado del contenido de las cintas o una pericial, para determinar si efectivamente como se declara probado en la sentencia estamos ante reproducciones de películas de sus originales.

 

Piénsese que pudieran ser originales de dudosa procedencia, en este caso estaríamos a lo sumo ante un posible delito de receptación; o que fuesen grabaciones que nada tuviesen que ver con películas protegidas por los Derechos de Propiedad Intelectual o que no estuvieran grabados, entonces pudiera ser un delito o falta de estafa.

 

No se pueden establecer presunciones cuando se disponía de los medios para practicar una prueba directa, no cabe sustentar la condena en meras suposiciones y conjeturas.

 

¿Sería posible imponer condena por un delito contra la salud pública contra una persona que porta en las barraquillas una bolsa de polvo blanco, junto con una balanza de precisión sin hacer un análisis de la sustancia? Evidentemente no, pues por muchos indicios que puedan existir es preciso se practique una mínima prueba. En el presente caso sucede lo mismo, hay prueba de cargo sin un visionado de los DVD, la respuesta es no.

 

En la propia Sentencia que se impugna en el segundo párrafo del primer fundamento jurídico, se manifiesta que en los procesos penales rigen los principios de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE, e indubio pro reo a favor del acusado, siendo por ello por lo que la prueba plena de los hechos  y de la infracción penal le incumbe a la acusación, no pudiendo por ende acudir a posibilidades, sospechas o presunciones en contra del mismo, de tal forma que en caso de duda habrá de estar siempre a su favor.  Sorprende que pese a esta explicación se obvie lo manifestado y se haga todo lo contrario, es decir sustentar una condena en posibilidades, sospechas o presunciones. Seamos claros, la acusación, en este caso el Ministerio Fiscal, debió instarla práctica de la prueba precisa para acreditar los hechos, pero no lo hizo. Sin conocer el contenido de los discos no sabemos quienes pudieran ser los titulares de los derechos, si es existiesen. No sabemos si realmente se ha producido o se podía producir perjuicio económico.

 

En este sentido y perfectamente aplicable al caso lo expuesto en Sentencia de 22 de enero de 2004, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid (El Derecho Jurisprudencia 2004/113718), así en su segundo fundamento jurídico estableció que:

 

“ A la vista de las alegaciones efectuadas en el recurso, de las pruebas practicadas en el acto del plenario y del contenido de la instrucción de la causa, el primero de los hechos que se debe ser puesto de relieve, es el de que nos encontramos ante unos hechos cuyo supuesto carácter delictivo se basa desde un principio en meras presunciones.

 

Ni en el atestado que da origen a la causa ni durante la instrucción de la  misma, quedó determinado el contenido de los 133 CD que fueron intervenidos al acusado, frente al que se presentaron una denuncia y un informe por parte de una asociación, cuya legitimidad en el caso concreto tampoco se ha acreditado, y cuyo genérico contenido parte de la presunción de la distribución de copias de discos con obras musicales debidamente protegidas sin autorización de sus titulares y en perjuicio de los mismos, sin concretar en ningún momento las obras, autores y derechos concretos que sirven de base a su supuesta pericia.

 

Sobre la base de dichas presunciones el Ministerio Fiscal imputó al acusado un delito contra la Propiedad Intelectual, previsto y penado en el artículo 270 del Código penal que castiga a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la  autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

 

Sin embargo, tampoco la práctica de la prueba en el acto del juicio oral ha servido para acreditar los elementos del tipo delictivo por el que indebidamente se ha condenado al acusado, frente al que se ha presumido, sin actividad de cargo alguno por parte de la acusación, que el contenido de los 133 CD que le habían sido intervenidos, estaba integrado por obras musicales protegidas por un derecho que correspondía a un tercero no identificado, que dicho tercero o su cesionario no había autorizado la reproducción de las obras e incluso, que se trataba de obras musicales que formaban parte de los “éxitos más vendidos”, presumiendo también de este modo un valor de mercado que sirve de cálculo a una indemnización que inexplicablemente concede la Juzgadora a la asociación denunciante, que lógicamente desconoce a quien presumiblemente representa, y cuyo perjuicio por estos hechos, en modo alguno ha quedado justificado.

 

….

 

Es evidente que tampoco en este caso concurrían los presupuestos para que se pudiera haber iniciado la causa frente al acusado, puesto ni que a la presentación de la denuncia, ni tan siquiera en este momento, constan determinados los agraviados por el hechos que se le imputa, pues desconociendo el contenido concreto de los discos que se le intervinieron, difícilmente podía determinarse la titularidad del derecho de propiedad intelectual y del de representación y reclamación que a favor de la denunciante AFIVE se ha presumido, accediendo además la Juzgadora de forma injustificada en el fundamento jurídico cuarto de la resolución, a conceder a petición del Ministerio Fiscal, una furtura indemnización a favor de la Sociedad General de Autores, cuya determinación se deriva al trámite de ejecución de sentencia, ignorando este Tribunal cuales serían las bases a utilizar en su fijación, cuando no consta en la causa la obras y los autores cuyo derecho supuestamente vulnerado daría lugar a la indemnización.” 

 

En el caso resuelto por la parcialmente transcrita Sentencia, al menos se practicó alguna diligencia probatoria, considerada insuficiente por la Audiencia Provincial, pero en el presente supuesto ninguna prueba se hizo, lo que no hace más que poner de relieve el desacierto del Juzgador a quo a la hora de dictar la resolución que se impugna.

 

Nos encontramos por tanto sin una prueba directa y concluyente, no hay ni siquiera indicios bastantes

 

La actividad probatoria no tiene entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Convicción que no puede alcanzarse en el presente caso pues si se sorprende a Don Mamoudou con unos estuches con DVDs se hacía preciso analizar su contenido.

 

En reiteradísimas sentencias, tanto del Tribunal Constitucional (por todas, SS. de 2 de julio de 1990 y 29 de septiembre de 1997), como del Tribunal Supremo (por todas, SS. de 30 de junio de 1987 y 20 de enero de 1998), se ha venido insistiendo en la naturaleza del principio de presunción de inocencia como derecho de rango constitucional que solo puede sucumbir ante una prueba de cargo válida y suficiente para deducir la culpabilidad del acusado de manera que no quepa estimar arbitraria, irracional o absurda, o lo que es igual, una prueba de cargo apta para erigir sobre ella "el andamiaje lógico y jurídico de una inculpación fundada", determinando un convencimiento que trascienda del mero juicio de probabilidad o verosimilitud, para instaurarse en el terreno de lo razonablemente acreditada. El Tribunal Constitucional no establece la primacía de la prueba directa sobre la indirecta o indiciaria, sino que se limita a exigir que exista "una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado" (S.TC. núm. 31/1981); pero más modernamente, este criterio cuantitativo del mínimum probatorio viene siendo sustituido por el de la suficiencia de la prueba de cargo, que impone un juicio de valoración de mayor calado, tendente a comprobar si una prueba de cargo practicada de modo regular es, pese a todo, bastante para acreditar los hechos incriminatorios, pues, como dice la S.TC. núm. 174/85, “...el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria”, pero es necesario “...verificar si esa prueba ha existido y si puede calificarse como prueba de cargo”, es decir, “... si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si lo único que se ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado más que arrojar sospecha o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado”,

 

La prueba indiciaria, como se ha expuesto, es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien en cuanto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa y que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,  que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Los indicios existentes en el presente supuesto no tienen las características indicadas y más que tratarse de indicios no encontramos ante meras sospechas, incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia, indicios que por otra parte no serían suficientes máxime cuando existía la posibilidad de acudir a la práctica de prueba directa concluyente.

 

SEGUNDO.- POR INFRACCION DEL PRICIPIO DE TIPICIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCION AL HABERSE APLICADO DE FORMA INDEBIDA DEL ARTÍCULO 270 DEL CODIGO PENAL, POR NO SER CONSTITUTIVA DE DELITO LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POR MI REPRESENTADO.

 

       Establece el artículo 25. 1 de la C.E. que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito.

 

       Mi cliente fue sorprendido cuando se disponía a ofertar a los transeúntes la venta de DVDs y suponiendo que los mismos fuesen piratas, criterio que como es lógico que no compartimos por los argumentos expuestos en el motivo anterior, tal conducta no es típica.

 

       De una lectura atenta del artículo 270 del C.P. se constata que el mero ofrecimiento al público no constituye una actuación típica, el tenor literal del indicado precepto es el que sigue:

 

         “1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12  a 24 meses, quien con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

 

         Del indicado tenor literal se constata que es preciso al menos un acto de distribución, acto que en el presente supuesto no se produjo, pues Don ________ se disponía a ofertar la venta, no fue sorprendido efectuado transmisión alguna, por lo que no puede entenderse colmado el tipo.

 

         Lo contrario implica sin duda una interpretación extensiva del tipo, actuación vedada en Derecho Penal, máxime cuando dicha interpretación extensiva perjudica al reo.

 

         Si el legislador hubiese pretendido que la simple oferta de venta o la introducción en el mercado fuese constitutiva de delito así los habría indicado, afirmación que se sustenta de forma contundente con una simple comparación del indicado tipo con el establecido en el artículo 273, relativo a la propiedad industrial, en el que expresamente se sanciona el ofrecimiento o la introducción en el comercio objetos amparados por tales derechos.

 

       En este sentido resulta clarificadora la Sentencia de 18 de Septiembre de 2002, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (El Derecho Jurisprudencia 2002/88920), en la que siguiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales de Cantabria, Las Palmas y Pontevedra y en caso prácticamente idéntico al que hoy se discute, estableció literalmente que:

 

“TERCERO.- Visto el motivo de recurso interpuesto y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la atipicidad delictiva de los hechos probados como la concurrencia en el acusado del error de prohibición, relacionando diversas sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria, Las Palmas y Pontevedra, sobre hechos prácticamente idénticos al de autos y de sentido absolutorio para los acusados.,

Se acepta íntegramente por este Tribunal la fundamentación contenida en la sentencia apelada sobre la atipicidad delictiva de los hechos objeto del juicio, el ofrecimiento en venta al público de 54 CDs falsos por el acusado. La protección penal de los derechos de autor, plasmado en la vigente legalidad española en virtud de la fundamental Ley de la Propiedad Intelectual 22/1987 de 11 de noviembre  EDL 1987/12846 se ofrece, según los casos, en una vertiente triple y no necesariamente concurrente, civil, administrativa y penal, prevista ésta última en los artículos 270, 271 del Código Penal  EDL 1995/16398q , preceptos que si bien han apartado la antigua técnica de normas penales en blanco con una genérica e imprecisa remisión integradora a la normativa extrapenal en la materia, siguen, en ocasiones siendo imprecisos y genéricos en la descripción de las conductas típicas, no puede implicar, sin más una global e indiferenciada criminalización de toda conducta antijurídica sino que la atracción penal queda reseñada para aquellos comportamientos más graves, por su entidad objetiva y subjetiva que tanto su mera tipicidad criminal, y no mera antijuridicidad civil como la cierta culpabilidad del agente impongan la subsunción penal adecuada, máxime si se tiene en cuenta el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

De los hechos declarados probados no se desprende que con la conducta del acusado de ofrecer al público en venta 54 CDs falsificados se haya producido perjuicio económico alguno a las sociedades mercantiles titulares de los derechos de explotación puesto que no llegó a probarse que el acusado vendiera ningún CDs, al serle intervenidos por la Policía antes de su venta efectiva. Por otra parte la conducta típica objeto de acusación es la distribución de los CDs falsificados y si bien es cierto que tal como se describe el concepto de distribución en la Ley de Propiedad Intelectual en el artículo 19  EDL 1987/12846 como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma, parece sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusión aparte de ser producto de una interpretación extensiva y no restrictiva y contraria al “"in dubio pro reo"”, parece considerar que el delito se realiza con la simple oferta al público sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusión aparte de ser producto de una interpretación extensiva y no restrictiva y contraria al “"in dubio pro reo"” excesiva e invade la zona propia de las acciones preventivas autorizadas por la L.P.I.  EDL 1987/12846, de modo que parece más adecuada la interpretación restrictiva de dicho artículo 270  EDL 1995/16398 y entender que para la perfección del tipo es preciso que exista una distribución efectivamente producida y realizada. A tal interpretación puede conducir también el examen comparativo de la literalidad de los artículos 270 y 273  EDL 1995/16398 referido éste a los delitos contra la propiedad industrial en el que textualmente se incrimina el ofrecimiento, la posesión o la introducción en el mercado de objetos protegidos por la normativa de la Propiedad Intelectual, esto es patentes y modelos de utilidad. Si la intención del legislador hubiera sido penal el simple ofrecimiento al público le hubiera dicho expresamente que el artículo 270, en el que no lo hace y solo se refiere a la “distribución” entre otras conductas típicas. Por otra parte el artículo 19 de la L.P.I. habla de oferta al público mediante ciertos actos traslativos, con lo que parece que exige la entrega a tercero del ejemplar falso, sin que la expresión “u otra forma cualquiera” pueda interpretarse en contra del reo.

En cuanto al error de prohibición apreciado por el Juez, las alegaciones del Ministerio Fiscal de que no existió dadas las circunstancias concurrentes: venta en la calle, carencia de precintos de los CDs y tener estos carátulas fotocopiadas, no son suficientes, para desvirtuar la apreciación por el Juez “a quo” de tal error y que razonó adecuadamente en la sentencia apelada, que se acepta y dan por reproducidos por este Tribunal. VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.”

       Es contundente la argumentación plasmada en la Sentencia transcrita, que ha de propiciar la absolución de mi representado.

        

         En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO  que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION, contra la Sentencia dictada por ese Juzgado, nº 2__/200_ y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y

 

SUPLICO A LA SALA, que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº __ de Madrid, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a Don _______ _________ del delito de contra la propiedad intelectual por el que ha sido condenado.

 

         Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a veintisiete de junio de dos mil ________.

  

 

         Fdo. José Valero Alarcón                   Fdo.  ________ _________ ____

         Abogado. Col. 59.____                        Procuradora

 

EL RECURSO FUE ESTIMADO Y EL CLIENTE ABSUELTO.

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