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26 de Enero, 2011    Noticias

Auto (no Sentencia) de la Audiencia Provincial de Navarra que Deniega parcialmente la Ejecución Hipoteca instada por el Banco BBVA 2011. Subasta del Piso que se Adjudica la Entidad Bancaria.

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Un poco de esperanza para poder iniciar una nueva vida desde cero, no desde menos ..... euros, es lo que implica esta resolución.

¡Esto es Justicia! y esperemos que sea el punto de partida de otras muchas resoluciones en el mismo sentido que desanimen a los Bancos a iniciar este tipo de Ejecuciones frente a quienes lo han perdido todo, que se conformen con quedarse con la casa. Ya se sabe, la avaricia rompe el saco, en este caso un saco bien grande.

Se dejan las cosas claras, los Bancos son co-responsables de la situación actual y por lo tanto no pueden salir beneficiados como hasta ahora han hecho.

Gracias a una Buenísima Abogada, a la que evidentemente mandamos nuestra más sincera enhorabuena, y a unos Magistrados valientes que no les tembló el pulso, muchas personas tendrán una oportunidad.

Os adjuntamos el texto íntegro de la resolución, si no se cargara correctamente pulsa aquí, para acceder a ella en formato pdf.

 

 

 

José Valero Alarcón, Abogado ejerciente desde 1996, Experto en Derecho Penal y Procesos de Desahucio - 91 530 96 95 

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Actualidad Legal

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27 de Diciembre, 2009    Abogado Penalista en Madrid

Recurso de Reforma contra Auto de Prisión Provisional - Abogados Penalistas en Madrid

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Recurso de Reforma frente a Auto de Prisión Provisional

 

Texto preparado por el Letrado Penalista José Valero Alarcón - Tlf. 91 530 96 95

 

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Diligencias Previas, Proc. Abreviado 2087/200_

  

AL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº ___ DE MADRID

  

            DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Col. 59.794, con despacho profesional en Madrid, calle Embajadores, 206 Duplicado, 1º B, Telf. 91 530 96 95, designado para la defensa de DON ______________________________, conforme consta en los autos referenciados, en representación del mismo en las diligencias previas reseñadas, por un supuesto delito de Homicidio, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO: 

 

 

 

José Valero Alarcón, Abogado ejerciente desde 1996, Experto en Derecho Penal y Procesos de Desahucio - 91 530 96 95

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Que con fecha 4 de Abril del presente se notificó a esta parte el auto de prisión sin fianza recaído en las presentes actuaciones; y no estimándola ajustada a Derecho, dicho sea en términos de defensa, la mencionada resolución, por medio del presente escrito venimos a interponer contra ella RECURSO DE REFORMA, de conformidad con lo establecido en el artículo 766 en relación con el 504 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

            Fundamento el recurso en los siguientes

M O T I V O S

 

PRIMERO.- INFRACCION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, ART. 24 C.E.: FALTA DE MOTIVACION DE LA RESOLUCION RECURRIDA CON VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

 

            El Auto que se recurre, en sus fundamentos jurídicos literalmente establece:

            PRIMERO.-  Que estando próximas a transcurrir las SETENTA Y DOS horas desde que se decretó la detención de _________________, en atención a las circunstancias de los hechos y de conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, procede, conforme a los artículos 503 y 504 de la L.E.Cr., decretar su prisión provisional comunicada y sin fianza.

 

SEGUNDO.-  A la vista de los datos obrantes hasta el momento se deduce (todo ello sin perjuicio, claro es, del derecho a la presunción de inocencia que ampara al detenido y que es compatible con la adopción de medidas cautelares de carácter personal, tal y como reconoce y destaca la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos, entre los que merecen citar las STCs de fechas 26 –11-1984, 17-4-89 y 10-03-89) la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del detenido, y en la comisión de un delito de HOMICIDIO.

Al haber tenido conocimiento a través de la Fiscalía de que las diligencias que se instruyen en el Juzgado competente para conocer de los hechos referidos han sido declaradas secretas, por esta instructora se tiene poca información sobre los mismos, que son de extraordinaria gravedad debido a su cualificación jurídica. Sin embargo el auto de fecha 3 de abril de 2003 por el que la Juez que instruye la causa acuerda la entrada y registro en el domicilio del detenido, siendo la inviolabilidad del mismo un derecho fundamental, en base a que precisamente a que existen indicios racionales de la implicación de D. ________________ en el delito investigado, quien sin duda, habrá analizado las circunstancias concurrentes para que el referido pueda ser imputado.

Al margen del anterior presupuesto ineludible para acordar la prisión preventiva, se analizarán si se cumplen los restante requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para resolver sobre la citada medida que debe ser de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que se persiguen con ella y que consisten en “la conjuración de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general para la sociedad relativos al imputado y que son sus sustracción a la acción de la justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”.

 

TERCERO.- La gravedad de la pena que por el homicidio que se la imputado al detenido pueda corresponderle pude hacer que se sustraiga a la acción de justicia, existiendo otro dato que avala ese riesgo de fuga, cual es el reconocimiento expreso por parte de ___________________ de que en su día utilizó documentación falsa para obtener el permiso de residencia en España al tener pendiente una orden de expulsión del territorio de los países Schengen.

            Si añadimos a la anterior que el detenido tiene nacionalidad colombiana y al parecer medios suficientes para poder marcharse a aquél país, parece necesario acordar su privación de libertad.

 

            Los anteriores fundamentos se entienden suficientes para considerar cumplidos los recursos exigidos por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 8-3-99, en cuanto a los presupuestos y motivación que deben darse en cada caso para acordar la prisión preventiva del detenido, en cuanto medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada y en sentencia  47/2000 de 17 de febrero del pleno del citado Tribunal.”

            Con esta breve e imprecisa exposición sin que se hayan consignado las circunstancias concretas concurrentes, se adopta una medida tan excepcional, como es la prisión provisional, prescindiendo con ello de la necesaria motivación que las resoluciones de este tipo precisan, máxime cuando entran en liza un derecho constitucionalmente reconocido, como lo es  la libertad personal. 

Analizando pormenorizadamente la transcrita fundamentación del auto que se recurre, se comprueba nítidamente que al dictar la resolución no se han tenido en cuenta, ni valorado todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En el mismo se reconoce expresamente que: “por esta instructora se tiene poca información sobre los mismos”, al parecer por haber sido declaradas secretas las actuaciones (auto que no ha sido notificado a ésta parte), lo que implica que para la adopción de la prisión, no han sido valoradas todas las pruebas que hasta el momento hayan sido practicadas. No se puede manifestar que existen indicios razonables para más tarde afirmar que se tiene poca información sobre los hechos.

Con la declaración del Secreto del Sumario, regulada en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se veda temporalmente, la posibilidad total o parcial del conocimiento de la causa y de intervención en las diligencias a practicar a las partes personadas, por lo que esa limitación se ciñe exclusivamente en el presente supuesto a esta defensa, pero de ninguna forma al órgano judicial al que le incumbe adoptar la vital decisión de ingresar en prisión a una persona puesta a su disposición.  

Entendemos, que si se carecía de todos elementos precisos para ello, se tenían que haber obtenido, siendo inadmisible que la privación de libertad se fundamente de forma directa en un auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de __________. 

La orden de entrada y registro tiene un cometido concreto, destinada exclusivamente a obtener indicios o pruebas de la participación en un delito, pero no es aceptable que para la adopción de la prisión provisional se de por buena una motivación efectuada para un acto concreto y particular, máxime cuando el resultado de la entrada y registro no ha aportado ninguna prueba que relacione a mi patrocinado con el homicidio. 

Tanto la entrada y registro como la privación de libertad precisan de una concreta fundamentación, pero dada la divergencia de los efectos de una y otra, así como los derechos que se ven restringidos o limitados, no es lógico que se basen ambas en una decisión adoptada para una intervención concreta, con unos efectos jurídicos limitados y que no pueden ser ampliados más allá del acto para el cual fue dictada. 

La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental, pero en modo alguno es comparable con el derecho a la Libertad, que junto al derecho a la Vida son la cúspide de nuestro Ordenamiento Jurídico. Si se extrapola la motivación de la orden de entrada y registro al menos se debería haber contrastado los hechos que sirvieron de base para la misma y el resultado del registro efectuado, para determinar si las sospechas que implicaron su adopción se han visto corroboradas tras su práctica.

Es notorio que los hechos son de extrema gravedad, pero por tal carácter no se pueden obviar los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

La motivación  del auto recurrido es incompleta porque no expresa el juicio de ponderación que justifica la adopción de medida tan gravosa, ni valoran las circunstancias particulares del caso, que ni siquiera han sido estudiadas y las personales de Don ___________________, provocando todo ello que se desconozcan los motivos concretos por los que se encuentra sometido a esta medida cautelar.

           

            La prisión provisional es una medida excepcional y dada su relación directa con un derecho fundamental, exige que se motive, que se expliquen las razones de su procedencia, máxime cuando la elasticidad de los actuales articulos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tolera la arbitrariedad vetada en el artículo 9.3 de la Constitución, por lo que no puede aceptarse como motivación suficiente que se usen formulas rutinarias y formales como la expresada “procede, conforme a los art. 503 y 504 de la L.E.Cr., decretar su prisión provisional comunicada y sin fianza.”, porque decir eso y nada, es todo uno, al originar a esta parte una grave indefensión, máxime si de la restante fundamentación del auto se infiere que no han sido valoradas todas las circunstancias del caso, pues la sitúa en el trance de desconocer cual de las múltiples circunstancias establecidas ha sido la que se ha tenido en cuenta para adoptar la prisión y como consecuencia directa de ello no poder acreditar la no concurrencia de las mismas.

Las decisiones relativas a la adopción de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada de forma suficiente y razonable, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del moral razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional. En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego; por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume; y por otro lado, la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, circunstancias que deben quedar reflejadas en el auto que se dicte.

 

            La exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada en el caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento, así como para permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en nuestro ordenamiento. 

            Es doctrina Jurisprudencial reconocida y reiterada, que la falta de motivación de la resolución que determina la prisión provisional afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de la libertad y, por lo tanto, al propio derecho a la misma, vulnerando el genérico derecho a la tutela judicial efectiva amparada en el artículo 24.1 C.E. (SS TC 66/89, 9/94 y 13/94). En esta línea indicada, sostiene la STC núm. 37/1996, de 11 de Marzo (BOE 28/3/96) que si no se hace la más mínima referencia a las circunstancias del caso enjuiciado, tanto personales del interesado, como objetivas del estado de tramitación de la causa, y de las razones de ese estado de tramitación, gravedad de los delitos en cuestión, etc., se incumplen notoriamente las condiciones constitucionalmente exigibles para la licitud de la medida adoptada. Por otra parte el TC admite el empleo de modelos predefinidos o formatos de resoluciones, considerando que dicha práctica suscita un evidente riesgo cuando por el empleo de los mismos no se fundamenta ni motiva adecuadamente la resolución, ni se expresan las circunstancias concretas de cada caso.

            Muestra de lo antedicho es la declarado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 08-03-1999, núm. 33/1999, Fecha BOE  14-04-99, de la cual consideramos necesario, para una mayor argumentación de nuestras pretensiones, rescatar lo expuesto en su fundamento jurídico segundo: 

“En lo que atañe a la forma y contenido de las decisiones de adopción o mantenimiento de la prisión provisional, la jurisprudencia constitucional ha indicado, en primer lugar, que el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima aplicable al caso deben expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC 41/1982 fundamento jurídico 3º; 56/1987, 3/1992, 128/1995, 44/1997, 66/1997). En cuanto a la ponderación de las circunstancias del caso, la motivación ha de ser suficiente y razonable, en el entendimiento de que el órgano judicial debe ponderar "la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" (STC 128/1995, fundamento jurídico 4º; 44/1997, fundamento jurídico 5º; 66/1997, fundamento jurídico 4º; 177/1998, fundamento jurídico 3º). Por tanto. los atributos relativos a la suficiencia y a la razonabilidad de la motivación derivarán "de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión. de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" (STC 128/1995, fundamento jurídico 3º)" que la legitiman (SSTC 44/1997, fundamento jurídico 5º; 66/1997, fundamento jurídico 4º). De todo ello deriva el carácter indispensable de la manifestación del presupuesto de la medida, del fin constitucionalmente legítimo perseguido y de la ponderación de las circunstancias concretas del caso.

 

            No es aceptable que por el hecho de estar siendo instruído el procedimiento en Juzgado diferente,  se olviden los requisitos mínimos para decretar la prisión, sin ni siquiera entrar a valorar en la amplitud precisa los resultados de cuantas diligencias han sido practicadas hasta la fecha, máxime cuando se podían haber obtenido, al no afectar el secreto del sumario acordado al Juzgado al que tengo el honor de dirigirme. La proximidad de la expiración del plazo de 72 horas establecido en el artículo 497 de la Lecrim., no puede ser argumento suficiente para dictar un auto inmotivado.

 

            Esta parte habría comprendido la limitación en la exposición de los hechos motivadores de la prisión, por el secreto acordado, pero no entiende que se manifieste que se adopta el auto con la poca información obtenida.

 

SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E. EN RELACION CON LOS ARTICULOS  503 Y 504 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

            La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario de la prisión, en defecto de otras medidas cautelares.

 

Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley. En concordancia con lo exigido por la Constitución el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece las circunstancias que han de concurrir para la adopción de tan excepcional medida, por ello estimamos procedente hacer un análisis exhaustivo de cuantos requisitos  se exigen.

 

Entre los requisitos permanentes es necesario que exista un hecho con carácter de delito, en el presente supuesto es un Homicidio y  que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión, entendiendo que éste último no se cumple en el presente supuesto.

 

            Pese al secreto acordado, esta parte tras conversar detenidamente con su cliente y vistas las declaraciones efectuadas por éste tanto ante la Guardia Civil, como ante el órgano judicial, está convencida que ninguna prueba le puede implicar en homicidio cometido, por ello pedimos, ya que esta parte no puede hacerlo, sean controladas y revisadas de forma exhaustiva las diligencias practicadas hasta la fecha.

 

            Se hace preciso determinar si en el lugar en el que se encontró el cadáver hay huellas o vestigios que indicasen que Don _____ estuviese en el lugar de los hechos y si en el registro domiciliario se ha obtenido prueba alguna que relacione a mi patrocinado con los hechos o incluso con el tráfico de drogas como se está intentando hacer ver.

 

            Los dólares existentes en el domicilio de mí patrocinado pertenecían a su compañera y provenía de una venta inmobiliaria justificada, efectuada días antes.

 

            El ordenador era exclusivamente utilizado por el hijo de su compañera, sin que en el mismo existan datos que impliquen a Don _____ en actividad delictiva alguna, tal y como fácilmente se puede constatar con el volcado de la información que se contiene en su disco duro.

 

            Esta parte es desconocedora de la actividad indagatoria practicada, pero si alguien ha sufrido con la muerte de Don _____________ ha sido Don _____, persona a la que le unía una buena amistad y un gran respeto, en incluso se preocupó de localizarle tras su desaparición.

 

            Si se entienden cumplidos los anteriores requisitos es preciso entrar en el examen de los llamados variables estaríamos, ante un supuesto delito castigado con pena superior a prisión menor, lo que determina la necesidad de analizar la concurrencia de las restantes circunstancias contenidas en el artículo 503. 2º, indicando que Don ____________ carece de antecedentes penales de ningún tipo; las supuestas circunstancias concurrentes no podrían considerarse como excepcionales pues el hecho si bien en su momento pudo causar alarma social, en la actualidad ha desaparecido, está arraigado en nuestro país, residiendo con su pareja en un domicilio concreto, junto al hijo menor de ésta que cursa estudios en nuestro país, personas a las que se encuentra fuertemente unido.

 

            En los últimos años se ha evidenciado un notable incremento de las mafias ________ en nuestro país, pero ello no debe impedir que se analice caso por caso, lejos de los prejuicios que nos está imponiendo la sociedad.

 

            Por lo expuesto no se cumplen o al menos hay serias dudas sobre la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, lo que debe comportar la libertad del implicado. debiendo tenerse en cuenta el carácter irreparable de la privación de libertad, al ser uno de los derechos de imposible restitución.

 

            La Prisión Provisional es una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada y como tal ha de ser como último remedio, esta concepción es aceptada unánimemente por la Doctrina Constitucional, siendo muestra de ello entre otras las Sentencias números 128/1995 y 66/97.

 

Por último el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 19 de Diciembre de 1966, ratificado por instrumento de la Jefatura de Estado de 13 de Abril de 1977, establece en su art. 9º, apartado 3º que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Sin perjuicio claro está, de que su libertad pueda estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales.

           

            En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y por interpuesto RECURSO DE REFORMA, en tiempo y forma contra el Auto arriba referido, y de conformidad con lo expuesto dicte nueva resolución más ajustada a Derecho, revocando la anterior y acordando la libertad provisional de Don_______________, con la obligación de comparecer apud acta, los días que estimen necesarios, y subsidiariamente para el caso de estimarse necesaria sea decretada la libertad provisional con aportación de fianza suficiente.

 

Es Justicia que respetuosamente solicito en Madrid a siete de Abril de dos__________.

  

            Fdo. José Valero Alarcón

              Abogado. Col. 59.____

C/ Embajadores 206, Duplicado 1º B

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15 de Septiembre, 2009    Abogados de Extranjeros

Recurso de Apelación frente a auto de ingreso en Centro de Internamiento de Extranjeros - Modelo I

Privado de Libertad.

Internado en C.I.E.

Diligencias Previas 25__/200_

 

 

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID PARA ANTE

LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

 

 

            DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Colegiado 59.794 del I.C.A.M., con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206 duplicado, 1º B, de Madrid, designado para la defensa de DON ABDERRAHIM________, conforme consta en las actuaciones de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en derecho, DIGO:

 

            Que por medio del presente escrito en la representación que ostento, al amparo de lo previsto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a interponer RECURSO DE APELACION  frente al auto de 28 de diciembre, dictado por el Juzgado al que me dirijo, por el que se autoriza el ingreso de mi patrocinado en Centro de Internamiento de Extranjeros, por un plazo no superior a 40 días, por entender que la citada resolución es contraria a derecho, conforme se desarrolla en los siguientes

 

MOTIVOS

 

PRIMERO.- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL HABER SIDO ACORDADO EL INTERNAMIENTO MEDIANTE RESOLUCION CARENTE DE LA MÍNIMA FUNDAMENTACION EXIGIBLE, INFRINGIENDO EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.

 

PRIMERO.- El artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, señala:

 

“1. Incoado el expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 54 , así como a) (Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente), d) y f) del artículo 53 , en el que pueda proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión .

El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.

2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. (...)

 

            Y el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, recoge en lo que aquí interesa:

 

“Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente. En caso de incumplimiento se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsió . Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días.”

 

La Sra. Juez de Instrucción ha practicado audiencia del ciudadano marroquí Don Abderrahim antes de resolver sobre la petición de internamiento formulada por el Grupo de Extranjería y Documentación de la Comisaría de Policía Nacional de la Comisaría de Parla. Así, consta en autos la declaración realizada el mismo día 28 de Diciembre, en la que Don Abderahim, asistido por letrado señala un domicilio fijo en la localidad de ________; que llegó a España siendo menor de edad, hace cuatro años y cuatro meses; que cuenta con familiares directos como son su tío y primo; que está intentando regularizar su situación y que cuenta con contrato de trabajo.

 

Es más respecto al expediente de expulsión, afirmó que el no suscribió la resolución que le fue mostrada, lo que implica un desconocimiento de la sanción presuntamente impuesta.

 

La petición policial formulada recoge lo siguiente, en lo que aquí afecta:

 

“Que el referido tiene decretada su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de CINCO años, en virtud de resolución de expulsión de la delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 13/09/2007, el cual le fue debidamente notificado”.

 

A esta petición se adjunta mera fotocopia de resolución de expulsión, suscrita por persona no identificada, observándose, a primera vista, la diferente calidad de impresión existente entre las dos hojas que componen la resolución. La primera de ellas, en la que figuran los datos de mi patrocinado, se lee nítidamente; sin embargo, la segunda, la que está rubricada por persona no identificada es de peor calidad, lo que apunta a que no son parte de una misma resolución y que esta segunda hoja no se corresponde con la primera. Es más, como se desarrollará consta como fecha de salida de la Delegación de Gobierno de Madrid, de la resolución el día 12 de Septiembre de 2007 (Encabezamiento folio 1) y sin embargo está suscrita curiosamente por la Señora Delegada del Gobierno al día siguiente día 13 de Septiembre de 2007, hecho imposible, que incluso puede poner de manifiesto un acto delictivo por parte de los agentes peticionarios del internamiento, extremo sobre el que posteriormente se volverá a incidir.

 

Se ha resuelto por auto la cuestión suscitada, precisando en el apartado de Hechos, únicamente el nombre y apellido de mi cliente, sin indicar ninguna de las manifestaciones por él efectuadas, ni siquiera se hace referencia a la resolución de expulsión dictada.

 

La fundamentación jurídica no desciende al supuesto concreto, es absolutamente estereotipada y vaga, que no entra ni de forma tangencial a determinar si concurren los requisitos necesarios para adoptar esta medida cautelar privativa de libertad.

 

Recoger en la Fundamentación Jurídica las referencias al articulado aplicable, pero sin precisar en qué factores concretos inciden en el caso, o la expresión: " fue detenido por un delito contra la propiedad intelectual en el año 2007 y concurren los presupuestos necesarios ", sin mayor aditamento, sin indicar mínimamente el resultado de las diligencias que se dicen aperturadas, no cumple, por tanto, el canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente, al tratarse de una medida que afecta el derecho fundamental a la libertad personal.

 

Esa ausencia de motivación exigible no se ve subsanada con la indicación "al existir Resolución de fecha 13 de septiembre de 2007 debidamente notificada al Letrado que intervino en el procedimiento”, por cuanto esas menciones constituyen presupuesto inexcusable para adoptar la medida, pero no justificación constitucional y legal para acordar una privación de la libertad personal de las características del internamiento judicial. En todo caso, ese presupuesto, que evidentemente cuestionamos, ampararía una detención por término de setenta y dos horas para la efectiva expulsión, tal y como se recoge en el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social

.

            Las exigencias específicas de motivación no se han expuesto en el auto recurrido. En dicha resolución consta, a lo sumo, como presupuesto la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente (existencia de una resolución administrativa de expulsión del año 2007, desconocida por el ciudadano, ignorándose inclusive si la misma ha sido recurrida); cabría inferir como objetivo, aunque no se ha plasmado explícitamente, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (asegurar el cumplimiento de una medida adoptada, relativa a un ciudadano extranjero que reside irregularmente en España, y que desde finales del año 2007 parece ser que estaba pendiente de su ejecución, si es que la notificación puede entenderse debidamente practicada); pero no se refleja fundamento alguno relativo a la ponderación del supuesto concreto.

 

            El análisis debe producirse considerando las circunstancias concretas del caso y las personales de quien es objeto de la medida; en expresión legal: "El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes"

.

La resolución judicial no explicita ninguna ponderación, no analiza, siquiera mínimamente y por remisión a lo declarado por el ciudadano marroquí, los extremos de arraigo alegados por éste, ni el desconocimiento de la resolución dictada. Y tampoco en tal sentido cabe integrar la resolución judicial con los dictámenes del Ministerio Fiscal, ni por remisión de la resolución judicial, ni por su propio contenido.

 

Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que "el derecho reconocido en el art. 24.1 (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso".

 

Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las " (...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva".

 

            No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que "las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna".

 

            Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando "se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada".

 

            Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.

 

            En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, admite una motivación por remisión, cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto.

 

            Esa técnica de motivación por remisión llega constitucionalmente a aceptarse, incluso, en los supuestos de que los Autos se remiten expresamente a las razones expuestas por la autoridad gubernativa, haciéndolas suyas, de forma que el contenido de los informes policiales debe entenderse incorporado al texto de los Autos. Técnica de motivación por remisión que según reiterada jurisprudencia no resultaría contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, que exigen un canon de motivación reforzada.

 

            En este caso, la petición policial no recoge ni plasma ningún extremo susceptible de completar el juicio de ponderación (al margen de que tampoco el auto hace una explícita remisión a la petición policial).

 

            El juicio de ponderación concreto constituye el elemento inexcusable para justificar la medida de internamiento, por cuanto lo que la Ley requiere es la expresa motivación sobre las circunstancias concurrentes, que es precisamente la labor insustituible encomendada al Juez de Instrucción y que legitima la resolución judicial.

 

            En definitiva, se trata de combinar el presupuesto (la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente), el objetivo (la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) y el fundamento: la ponderación de las circunstancias concretas (los extremos de arraigo alegados, las condicionantes concurrentes en el ciudadano extranjero, en combinación con el riesgo de reproducir el incumplimiento de la medida de expulsión acordada).

 

            Esa ponderación de las circunstancias concretas requeriría en primer lugar precisar lo que por "arraigo" podría entenderse, dado que no toda presencia en un territorio (que constituye el presupuesto de aplicación de la Ley), como sería el caso, justifica la calificación de "arraigo". Arraigo en este caso sería la vinculación real con un territorio, más allá de la mera apariencia o formalidad.

 

            Ese arraigo puede proyectarse a través de diversas vías, en todo caso adecuadamente acreditadas: familiares, laborales, patrimoniales, sociales,...

 

            Son las circunstancias concurrentes (arraigo) las que procede ponderar, y de modo especial, como señala la Ley, aunque no con carácter exclusivo ni excluyente, el hecho de carecer de domicilio o de documentación.

 

            La Ley -artículo 62.1 de la L.O. 4/2000 - literalmente se refiere al supuesto de inicio de un procedimiento ("en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador"), lo que no veda su utilización cuando ya haya recaído resolución de expulsión , como sería este supuesto (artículo 64.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero), y se trate de asegurar la efectividad de la ejecución de la medida de expulsión , cuando sea de imposible materialización en el término de 72 horas propias de una detención.

 

            En este caso, lo alegado por mi representado debió ser mínimamente corroborado por el Juez “a quo”.

 

            En primer término se debió comprobar que la resolución fue correctamente notificada, máxime ante la negativa de mi cliente a reconocer la firma como suya y la diferencia de calidad existente entre la primera y la segunda de las hojas del acuerdo de expulsión, sobre todo cuando en la segunda de ellas, es decir, en la que figura una firma, no hay dato alguno para comprobar que esa hoja se correspondiese con la resolución dictada frente a mi patrocinado, máxime si se observa la discrepancia de fechas de salida de la Delegación del Gobierno y de firma por la Sra. Delegada del Gobierno. No hay por tanto ni siquiera datos mínimos que acredite que la resolución ha sido dictada y notificada en plazo. Si no constaban en el expediente los datos necesarios para identificar a la persona que supuestamente suscribió la resolución, debieron ser requeridos a la administración para así determinar que la misma fue cursada en tiempo y forma.

 

            Es más, entre las dos hojas de la resolución existen discrepancias que denotan que no se corresponden a una misma resolución administrativa y que, como se ha apuntado, pondrían inclusive de relieve la comisión de un delito por parte de los funcionarios que han remitido la resolución interesando el internamiento. Basta con comprobar el encabezamiento de la primera de las hojas para determinar sin lugar a dudas que la resolución ha salido de la Delegación de Gobierno el día 12 de Septiembre de 2007, SIENDO POR TANTO IMPOSIBLE MATERIALMENTE QUE LA MISMA FUESE SUSCRITA AL DÍA SIGUIENTE POR LA SEÑORA DELEGADA DEL GOBIERNO, TAL Y COMO EXPRESAMENTE SE ESTABLECE JUNTO A LA RÚBRICA DE LA RESOLUCION EN LA SEGUNDA DE SUS HOJAS EN LA QUE FIGURA EL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Es palmario que una resolución no puede ser firmada después de que la misma haya salido del órgano que debe emitirla. La firma de la resolución puede ser anterior o coetánea a la salida, pero nunca posterior.

 

            Estos datos han sido obviados por la Sra. Instructora, pero ponen de manifiesto un anómalo actuar de los Agentes, cuya actuación tiene claros tintes de ser constitutiva de delito y que únicamente busca expulsar del territorio español a un ciudadano extranjero en situación irregular.

 

            Este dato no pudo ser puesto de manifiesto en la audiencia de mi patrocinado, puesto que al Letrado que comparece no le fue permitida hacer ninguna alegación en defensa de su patrocinado, lo que genera un evidente y palmaria indefensión máxime cuando el propio Juzgado confirió traslado al Ministerio Fiscal para informe.

 

            Aún obviando esta trascendental cuestión, mi patrocinado manifestó un dilatado periodo de estancia en nuestro país, extremo que se acredita en este momento con los siguientes documentos:

 

-        Documento nº 1.- Certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Villagarcía del Llano (Cuenca) en el que se acredita que estuvo empadronado en dicha localidad desde el día 4 de Junio de 2004.

-        Documento nº 2.- Certificado del Hospital Severo Ochoa, que acredita que fue asistido en dicho Hospital el día 22 de Mayo de 2005.

-        Documento nº 3.- Certificado de Empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Parla, en el que consta que figura inscrito en el domicilio indicado al Juzgado desde el día 28 de Febrero de 2007, siendo por tanto su residencia fija desde hace un año y diez meses,

-        Documento nº 4.-  Certificado de la Agencia Tributaria, obtenido el seis de Agosto de 2006, preciso para obtener la tarjeta sanitaria.

-        Documento nº 5.- Renovación de su empadronamiento en la Localidad de Parla.

            Respecto a su situación laboral, mi cliente manifestó que estaba consiguiendo la documentación preceptiva para obtener un permiso de residencia por arraigo. A ello debo añadir que este no sería el primer intento de regularizar su situación en España, puesto que ya en el año 2008, concretamente el día 19 de marzo de 2008, interesó la concesión de autorización de residencia y trabajo, aportando la documentación requerida para ello, se acredita esta afirmación con los siguientes Documentos:

 

-        Documento nº 6.- Resguardo de su solicitud.

-        Documento nº 7.- Fotocopia de Certificado de antecedentes penales de su país.

 

            Esta petición se le denegó por falta de medios económicos del empleador y por consta un decreto de expulsión incoado el 13 de septiembre de 2007. Aportamos copia de la resolución denegatoria del permiso de 28 de Abril de 2008 como Documento nº 8. Sobre este extremo hemos de llamar la atención sobre el dato reseñado referido a la existencia de un Decreto de Expulsión indicando únicamente la fecha de incoación del expediente. Es palmario que si el día 28 de Abril, hubiese sido dictada y notificada la resolución de expulsión se haría referencia a esta circunstancia y no meramente a la fecha en la que se dio inicio al expediente administrativo sancionador.

           

            Todas las circunstancias en su día alegadas debieron ser ponderadas por la Sra. Juez vinculándolas con el riesgo que trata de evitarse con la adopción de la medida de internamiento, impedir que el ciudadano extranjero trate de eludir la vuelta a su país de origen.

 

            Ese juicio de futuro o pronóstico de no acatamiento de la resolución administrativa, de haberse comprobado la regularidad de la misma, el Juez podría haberlo fundado en una realidad constatada o constatable, pero nada de ello se indica en el auto recurrido, en consecuencia, la resolución judicial adolece de una falta de motivación exigible constitucional y legalmente, por lo que procede que la sala lo revoque y deje sin efecto.


SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E., AL HABERSE DICTADO LA RESOLUCION SIN LA PREVIA Y REQUERIDA CONTRADICCION QUE IMPLICA ADEMÁS INDEFENSION A ESTA PARTE, VEDADA POR EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.

 

            La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario del internamiento en centro no penitenciario, en defecto de otras medidas cautelares.

 

            Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley.

 

            Si el artículo 62 por remisión del 64 de la vigente Ley de Extranjería dispone que “el juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, …” deberá ser dada la amplitud precisa a dicha audiencia, no ciñéndola exclusivamente a la toma de declaración de la persona puesta a su disposición, que es lo acontecido en este caso. El Letrado que comparece, finalizada la declaración de su cliente, intentó efectuar alegaciones para incidir en la no procedencia del internamiento solicitado, lo que le fue negado por la Sra. Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de ________, lo que supone una flagrante indefensión, máxime si se toma en consideración que al Ministerio Fiscal si le fue permitida la evacuación de informe por escrito al no estar presente en la audiencia a mi cliente.

 

            Dada la divergencia surgida entre este Letrado y Su Señoría, sobre el contenido y amplitud que debe dársele al término audiencia reflejado en el párrafo segundo del artículo 62 de la Ley de Extranjería, entendiendo este Letrado que ha de implicar una posibilidad cierta de efectuar alegaciones por la defensa e inclusive instar la práctica de diligencias, siendo, sin embargo, contraria la posición del Juez Instructor, que con un criterio más restringido, entendía que únicamente implicaba la toma de declaración al detenido, se hace preciso que la Sala a la que se dirige el presente escrito clarifique el contenido de dicha audiencia.

 

            Esta petición fue completamente desatendida, sin que en el auto por el que se accede al internamiento se haga la mínima referencia a ella.

 

            Como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, son genéricamente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, los derechos fundamentales que rigen el proceso penal, entre ellos, claro está, el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sin que en el presente el Juez Instructor en el trámite de audiencia se haya hecho nada para comprobar la veracidad de las afirmaciones de mi cliente, ni se ha permitido a su letrado informar en función de la declaración prestada y la documentación obrante en las actuaciones.

            Dada la similitud del Internamiento Cautelar con la prisión provisional, la Jurisprudencia ha entendido que resulta plenamente aplicable a casos como el que nos ocupa la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 96/1995 de 19 de junio-1995 EDJ 1995/2617 , en la que se mantiene que "la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (arts. 24,1 y 17,3 CE ), incluidos los previstos en el art. 30,2 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . Se cumple así establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en S 18 junio 1971 (caso de Wilde, Ooms y Versyp EDJ 1971/1 ) de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un tribunal y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal. La intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad sino que permitirá al interesado presentar sus medidas de defensa, evitando que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”. Igual doctrina se contiene también la STC 144/90 a la que asimismo nos hemos referido.

            Ha de permitirse, en contra del criterio sustentado por el Juez de Instrucción, aplicando analógicamente lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas antes indicadas en el apartado anterior.”

            Como se comprueba tanto en el artículo 62, párrafo segundo, de la Ley de Extranjería, como en el trascrito 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se emplea el término audiencia, y siendo ambas medidas cautelares privativas de libertad, esta parte no llega a comprender la abismal diferencia de contenido que se ha dado a dicho término por el Juez Instructor.

 

            Es reiterada la Jurisprudencia que estima aplicable a cualquier detenido lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que contempla una intervención activa de la defensa, independientemente de la causa que haya motivado su privación de libertad.

 

            Se ha acordado la prisión sin seguir el cauce especificado en la ley, hecho que genera además una evidente indefensión a esta parte, que en modo alguno ha podido poner de manifiesto las irregularidades de la resolución administrativa habilitante del internamiento interesado por la Autoridad Policial y finalmente acordado.

 

            En su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2008, notificado ese mismo día, por el que se acuerda el ingreso de Don Abderrahim __________, en Centro de Internamiento de Extranjeros y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y

 

SUPLICO A LA SALA¸ que con estimación del presente recurso dicte en su día resolución por la que se revoque la resolución impugnada acordando no haber lugar al internamiento del recurrente, ordenando el inmediato cese del mismo.

 

OTROSÍ DIGO que a efectos de comunicaciones se designa como domicilio para notificaciones en Madrid, incluso de la resolución que recaiga en el presente Recurso de Apelación,  el Despacho profesional de Don José Valero Alarcón, calle Embajadores nº 206, Duplicado 1º B, 28045 – Madrid, por lo que,

 

DE NUEVO SUPLICO A LA SALA tenga por efectuada la anterior manifestación a efectos oportunos.

 

            Por ser Justicia, que para principal y otrosí, pedimos en Madrid a dos de enero de dos mil nueve.

 

 

            Fdo. José Valero Alarcón

              Abogado, Col. 59.______

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31 de Agosto, 2009    Abogado Penalista en Madrid

Modelo Recurso de Apelación frente a Orden de Protección - Art. 544 Ter de la Lecrim.

Diligencias Urgentes ___/2008

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº _ DE GETAFE

PARA ANTE LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

           

            DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, colegiado 59.___ del ICAM, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, actuando en defensa y representación de DON ___________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

Que conforme autoriza el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro del plazo de cinco días, por medio del presente escrito, interpongo RECURSO DE APELACION frente al auto de fecha 8 de Marzo de 200_, por el se decreta la orden de protección instada, imponiéndose a mi patrocinado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de DOÑA __________, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por el Plazo de un mes, entendiendo que citada resolución, dicho sea con los debidos respetos, no se ajusta a derecho, impugnación que se basa en el siguiente

 

MOTIVO

 

PRIMERO.- FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO RECURRIDO, CON VULNERACION DEL ART. 544 TER DE LA LECRIM.

            Conviene recordar que una interpretación conjunta de los artículos 544 bis y ter Lecrim., puestos en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo procesal, permite afirmar por un lado que las medidas cautelares de alejamiento respecto a la víctima se puede solicitar y acordar de plano y como primera diligencia, o bien ser solicitada con posterioridad a lo largo de la instrucción y, por otro, que al tratarse de medidas limitadoras de derechos deben estar regidas por los principios de necesidad y proporcionalidad y perseguir un fin legítimo, no siendo suficiente para su adopción la existencia de indicios sobre una comisión delictiva de alguno de los tipos mencionados en el artículo 57  del Código Penal, sino que debe resultar estrictamente necesaria para proteger a la victima y debe constatarse una situación real y objetiva de riesgo para ella.

El Tribunal Constitucional, en los supuestos en que se ha pronunciado en materia de restricción o limitación de derechos en la fase de instrucción del proceso penal, nos ha recordado, de forma reiterada, que el canon de la conformidad constitucional de la motivación de las decisiones judiciales que habilitan la restricción de derechos fundamentales es más estricto que el canon de motivación exigido como garantía inherente al derecho a la tutela judicial, ya que si la conformidad con éste exige únicamente la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, la de aquél requiere además que dicho razonamiento respete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental afectado (SSTC 44/1997, de 10 de marzo, y 14/2000, de 17 de enero , por todas).

Atendiendo a una perspectiva formal, tanto las resoluciones que se refieren a la adopción inicial de la medida, como, más adelante, a su mantenimiento y prórroga, deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero, FJ 2 1999, y 33/1999, de 8 de marzo.).

Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate (en relación con la prisión provisional, y este tipo de requisitos, señalamos las- SSTC 128/1995, y 33/1999.).

En base a todo ello, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado -o la del mantenimiento de sus derechos, en este caso; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y ello, a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la medidas restrictivas de derechos en esta fase del proceso como algo de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman (STC 128/1995, FJ 3; y 33/1999, FJ 3 ).

Concretando dichas directrices, el Tribunal Constitucional ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar (estamos hablando en siempre en la de prisión, pero aplicable, en estos aspectos de carácter general, a cualquier otra restrictiva de derechos, como es la suspensión de un régimen de visitas, un alejamiento o prohibición de residencia). El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la medida restrictiva, porque el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995, FJ 4.b), 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999.

            La resolución que se impugna, no cumple las antedichas premisas, siendo los argumentos inconsistentes y parciales, consideraciones que quedan plasmadas en su fundamento jurídico segundo literalmente dispone:

            “En el presente caso, a la vista de los hechos expuestos por la denunciante, tanto en su denuncia como en la posterior declaración quien relata los actos violentos de los que han sido objeto por parte del ex compañero consistentes en amenazas, y de la explicaciones nada convincentes ofrecidas por el denunciado sobre su proceder, llevan al instructor a estimar la existencia de indicios fundados de la comisión por parte del denunciado, de actos de violencia doméstica sobre el contrario que ponen de manifiesto, por el momento, una situación objetiva de riesgo con la suficiente entidad que aconsejan la adopción de la Orden de Protección contemplada en el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través de las medidas cautelares penales que se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución con el fin, por un lado, de impedir la realización de nuevos actos con la libertad de la denunciante y de otro lado, de evitar el desamparo en que se encuentra tutelando especialmente su vulnerabilidad. Es de considerar que la denunciante ha mantenido su versión y que existe una animadversión entre la denunciante y el denunciado con un enfrentamiento respecto del cual ambos no son claros pero que el denunciado se limita a negar sin aclarar por que se rompió la relación, y sin dar explicaciones convincentes ni sobre este hecho ni tampoco sobre la salida del domicilio de la denunciante. Ello lleva a considerar la existencia de indicios de delito suficientes a la medida cautelar, aunque puedan serlo por incredulidad subjetiva para la condena según manifiesta el Letrado de la defensa, puesto que no puede confundirse este primer momento y el basamento del a medida cautelar, con aquél juicio y fundamento de la sentencia.

Además en relación con el riesgo de la denunciante el hecho de que se hayan realizado llamadas, de que se haya producido una búsqueda, según dice la denunciante, junto con la existencia misma de este procedimiento, en cuanto genera mayor dosis de enfrentamiento entre las partes, determina en este momento la aparición de un riesgo que por bajo no puede desconocerse lo que aconseja la adopción de la medida solicitada, si bien se limitará su tiempo para adecuarla al resultado de las posibles diligencias probatorias que en un futuro pudieran adoptarse.”

            Tal y como se ha trascrito, el auto menciona las manifestaciones de la denunciante como prueba de la situación objetiva de riesgo, sobre tal extremo hemos de apuntar que sorprende lo afirmado, pues las mismas son realmente inconsistentes. Hace referencia como hecho más reciente a una supuesta llamada recibida en su teléfono móvil, apenas dos días antes de denunciar, sin que en esa declaración prestada ante la policía exhiba su móvil para acreditar que efectivamente se había producido la comunicación que denuncia, cosa que tampoco hace ante el Juzgado de Instrucción, diciendo que no registró la llamada pues se hizo con número oculto. Es evidente que si se recibe una llamada ya sea con número visible u oculto, queda constancia en el Terminal de dicha llamada, siendo absurdo que denunciando unas supuestas amenazas no haga lo preciso la denunciante para conservar prueba de dicha comunicación, aún cuando no conste el número de quien hace la comunicación.

            Es evidente que el auto omite cualquier referencia a este aspecto, sin duda trascendente para valorar si existen verdaderos indicios de la comisión de delito o falta.

            Doña __________ refiere que desde la finalización de su relación fueron continuas las amenazas sufridas, afirmando que no cambió de teléfono porque tenía mucha familia, respuesta que resulta poco o nada convincente, pues si hacía mucho tiempo que no mantenía contacto físico (más de año y medio) y el único medio por el que recibía las amenazas era el teléfono, lo lógico sería haber cambiado el número y con ello habría evitado esas supuestas amenazas que tanto la han atemorizado, que casualmente siempre eran realizadas desde número oculto.

            Don _____ respondió a todas las preguntas que le fueron formuladas, haciéndolo, en contra de lo que afirma el Juez Instructor, de manera lógica, exponiendo los motivos que provocaron la ruptura, fue básicamente la mala relación que había entre la hija del denunciado y Doña ___________.

            En el trasfondo de ambas declaraciones, se vislumbra la existencia de problemas entre las partes derivados de un dinero que afirma Doña __________ le es debido por Don _________, y que bien pudiera ser, añadido al resentimiento derivado de la ruptura de la pareja, lo que ha propiciado la denuncia interpuesta. Nada de esto se refiere en el auto, pese a que ambas partes reconocieron la existencia de una deuda.

            Por ahora lo único que hay son versiones contradictorias sin que se pueda, en contra de lo afirmado en la resolución que se impugna, dar mayor verosimilitud a lo manifestado por la denunciante, máxime cuando existen serios obstáculos para ello. No se puede dar por valida la afirmación inmotivada que se recoge en el auto referida a que mi cliente dio explicaciones nada convincentes, máxime si no se analiza o expresa el motivo de dicha afirmación.

            Respecto a la situación objetiva de riesgo que se afirma existente en la resolución que se impugna, sustentada además de en las supuestas llamadas, en el hecho de que el denunciado estuvo buscando a la denunciante, conforme le refirió una conocida, he de manifestar que dicha afirmación ha quedado huérfana de actividad indagatoria alguna, Doña __________ no ha indicado ni siquiera el nombre de dicha mujer para que pudiera ser oída. Mal puede por tanto sustentarse que esté presente una situación objetiva de riesgo cuando ambas partes reconocen que llevan más de un año sin verse y residen en distintas localidades.

            Es palmario que no puede servir de apoyo a la adopción de la medida cautelar el hecho reflejado de la pendencia del procedimiento, pues ello determinaría adoptar cualquier orden solicitada únicamente por haber efectuado la correspondiente petición. Si el legislador hubiera querido que la protección se dispensase con la mera petición, así lo habría regulado, pero evidentemente ha requerido la existencia tanto de unos indicios delictivos como de una situación objetiva de riesgo, elementos que no concurren en el presente caso, máxime si se atiende al informe médico obrante en autos, que claramente refiere que no se aprecian signos en la víctima que indique el temor que manifiesta. Este informe al igual que los otros datos apuntados  con anterioridad, ha sido obviado.

            Esta situación implica que el auto no está debidamente motivado al sustentarse en supuestos temores que en modo alguno han sido objetivados.

            Cuando se adopta una resolución de tal calado, como es la prohibición de aproximación y comunicación, se han de ponderar todas las circunstancias concurrentes, tanto las favorables como las adversas. En el presente caso el riesgo se dice constatado por el temor que dice tener la denunciante, pero se omite indicación alguna a los problemas de índole económico que mantienen las partes o a lo afirmado por el Sr. Médico Forense.

            No hace referencia alguna al hecho de que la pareja lleva más de un año sin tener contacto alguno, que residen en términos diferentes o que la denunciante ni siquiera puede acreditar que el día 4 recibió una llamada.

            Desgraciadamente, la situación actual, ante la gran alarma social, provoca que muchos jueces accedan a las órdenes, sin valorar la efectiva concurrencia de las circunstancias, por lo que pudiera pasar, sin sopesar los riesgos que implica para el denunciado la pendencia de una medida cautelar de tal calado, que puede provocar tras una mera coincidencia fortuita, sean abiertas las correspondientes diligencias por un delito de quebrantamiento.

Los requisitos para la adopción de las medidas del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son los siguientes:

a) Que la orden de protección está destinada a la tutela de los derechos de las víctimas del ámbito de personas protegidas por el artículo 173 .2 del Código Penal.

b) Apariencia de buen derecho, es decir, existencia de indicios de que se ha cometido un hecho que reviste caracteres de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

c) Situación objetiva de riesgo: se trata de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, de que el imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima.

            De lo expuesto se desprende nítidamente que no se cumplen los expresados requisitos, pues hay serias dudas de la realidad del delito imputado y, en modo alguno está presente una situación objetiva de riesgo.

            El Tribunal Constitucional, de forma constante, viene manteniendo que la existencia de una motivación adecuada y suficiente constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan. Como cualquier medida cautelar, cuando se adopta como tal, debe reunir los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad.

             Procede por lo expuesto revocar el auto dictado, dejando en consecuencia sin efecto la medida cautelar adoptada.

            En su virtud,

SUPLICO A AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formulado recurso de apelación frente al Auto de 8 de Marzo de 200_, y previos los trámites legales acuerde elevarlo a la Ilma. Audiencia Provincal de Madrid, y

 

SUPLICO A LA SALA: que atendidas las alegaciones formuladas, revoque el auto recurrido, dejando sin efecto la Orden de protección acordada.

 

            Por ser Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a once de Marzo de dos mil _____.

 

 

            Fdo. José Valero Alarcón

            Abogado, Col. 59. _______

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