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25 de Abril, 2011    Divorcios y Separaciones de Mutuo Acuerdo

Pago Hipoteca al 50 % por ciento divorcio deuda sociedad gananciales doctrina Tribunal Supremo Sentencia Marzo 2011

 

Derecho de Familia

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Sentencia de 28 de Marzo de 2011. Pago al 50 % por los Excónyuges del Préstamo Hipotecario que subsiste sobre la vivienda familiar, al ser una deuda de la sociedad de gananciales.

 

Texto preparado por la Letrada Especialista en Derecho de Familia

Marta García Palacios

 

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Resumen:

 

Divorcio. Interés casacional: jurisprudencia contradictoria de las AAPP en lo relativo al carácter que tras la disolución de la sociedad de gananciales ostenta el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar: Se formula la siguiente doctrina: El pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC.

 

Abogada Experta en Derecho de Familia (Separaciones, Divorcios, Guarda y Custodia, Alimentos ... - Marta García Palacios, ejerciente desde 1998. Telf. 639 68 51 75

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Roj: STS 1659/2011

Id Cendoj: 28079110012011100147

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 2177/2007

Nº de Resolución: 188/2011

Procedimiento: Casación

Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS

Tipo de Resolución: Sentencia

 

 

SENTENCIA

 

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

 

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados

indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª), por D. Anton , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pascual Pons Font, contra la Sentencia dictada, el día 24 de septiembre de 2007, por la referida Audiencia y sección, en el rollo de apelación nº 681/07 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria, en el procedimiento de divorcio nº 161/2006. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª Helena Fernández Castán, en nombre y representación de D. Anton , en calidad de parte recurrente. Asimismo comparece la Procuradora Dª Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Dª Andrea , en calidad de parte recurrida.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO. Con fecha 16 de febrero de 2006, se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia

número 4 de Lliria, escrito interponiendo demanda de divorcio, por D. Anton , contra Dª. Andrea , que fue registrado bajo el número 161/2006. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "...se dicte Auto en el que se adopten las siguientes medidas:

 

UNO.- Se decrete la Separación Provisional de los cónyuges.

 

DOS.- GUARDA Y CUSTODIA Y USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL.- Procede se adjudique el uso de la vivienda familiar, por períodos temporales de seis meses, a cada uno de los consortes litigantes, toda vez que es la única vivienda de la que disponen los mismos; así como la guarda y custodia de los menores de forma compartida a ambos progenitores, también por períodos temporales de seis meses a cada uno de los cónyuges, coincidiendo ésta con los períodos de atribución de la vivienda familiar, y otorgando la patria potestad a ambos consortes litigantes.

 

En este punto tan trascendental, se debe tener en cuenta, además, que los hijos del matrimonio no deben verse perjudicados por la ruptura sentimental de sus padres, y que la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores por un tiempo continuo y prolongado, sin duda beneficiaría su desarrollo personal, sobre todo atendiendo al estado psicológico de la madre, por lo que en modo alguno les beneficiaria estar de forma continuada con ésta, todo ello teniendo en cuenta que se trata de niños que, por tener una edad suficiente, no tienen la dependencia física de la madre propia de los primeros años de vida.

TRES. - PENSIÓN ALIMENTICIA.- Durante el tiempo en que los niños estuvieran con la madre, el padre contribuirá a favor de los niños con una cantidad de 200 Euros mensuales por hijo, es decir, 400 Euros al mes en total, con el incremento del IPC, y ello atendiendo a las circunstancias económicas del matrimonio.

 

Igualmente, durante el tiempo en el que los hijos estuvieran con su padre, la madre contribuirá a favor de los niños con una cantidad de 200 Euros mensuales por hijo, es decir, 400 Euros al mes en total, con el incremento del IPC, y ello atendiendo a las circunstancias económicas del matrimonio.

 

CUATRO.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Siendo que ambos cónyuges trabajan, y atendiendo no sólo a sus ingresos, sino sobre todo a sus posibilidades de trabajo, y teniendo en cuenta sus edades y sus cualificaciones profesionales, en este caso ambos de ámbito universitario, ninguna pensión compensatoria debe soportar ninguno de ellos.

 

CINCO. - PATRIA POTESTAD. Será compartida por ambos cónyuges.

 

SEIS.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Durante el tiempo en el que los hijos estén con cada cónyuge, el otro tendrá derecho a verlos y tenerlos consigo un fin de semana, cada 15 días, desde las 17 horas del Viernes hasta las 20 horas del Domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Pascua y Verano, eligiendo el padre los periodos vacacionales en los años pares y la madre en los impares.

 

En todos los supuestos vendrán obligados ambos cónyuges, tanto a recoger como a devolver a los hijos en el domicilio conyugal, sito en L' Eliana (Valencia), CALLE000 , número NUM000 , el cual se fija expresamente para el ejercicio del régimen de visitas.

 

En los periodos vacacionales el padre o la madre, indicarán, en cada caso, al otro cónyuge el lugar donde se encuentra con los hijos menores a los efectos de que tengan constancia de su situación.

 

En caso de enfermedad de los menores, el padre o la madre, en su caso, podrán comunicar con ellos y visitarlos en el domicilio o lugar en donde sus hijos se hallaren, y podrán interesarse telefónicamente por ellos cuantas veces deseen, de forma razonable y prudencial lógicamente.

 

Además de todo ello, los viernes de los fines de semana que no les corresponda tener a los menores, el padre o la madre podrán, en cada caso, verlos o tenerlos desde las 17 hasta las 21 horas.

 

SIETE.- SOCIEDAD DE GANANCIALES.- Procederá la extinción de la sociedad legal de gananciales, disponiendo que cuantos bienes existan a nombre de ambos cónyuges, se distribuyan entre ellos por partes iguales, asumiendo igualmente de la misma forma, por mitad, las cargas que gravitan sobre el matrimonio.

 

SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2006, se presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Lliria escrito interponiendo demanda de divorcio, por Dª Andrea , contra D. Anton , alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "....se dicte Sentencia en la que se adopten las siguientes MEDIDAS PROVISIONALES:

 

1ª.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS: Que se atribuya a la madre, Dª. Andrea , la Guarda y Custodia de los menores, habida cuenta que siempre ha sido esta quien les ha dispensado los cuidados que los mismos necesitan. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

 

2ª.- REGIMEN DE VISITAS .- Solicitamos que se establezca a favor del Sr. Anton el siguiente

régimen de visitas:

 

- a.- Ordinario: consistente en fines de semana alternos, desde las 10 horas sábado a las 20 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar el Sr. Anton a menores en el domicilio materno, y estando personalmente el padre con sus hijos.

 

Se solicita tal condición dado que el demandado ha rehecho su sentimental y su propósito es dejar a sus hijos con su madre u otro familiar del padre con los que los menores apenas tienen relación.

 

- b.- Extraordinario: consistente en vacaciones escolares de Navidad, semana Santa, Fallas y Verano por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares.

 

En caso de que el padre, personalmente y por motivos profesionales no pudiera, se quedarán con la madre.

 

3ª.- DERECHO DE USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.- Que se atribuya a la Sra. Andrea y a los hijos el derecho de uso del domicilio familiar sito en L' Eliana (Valencia), CALLE000 n° NUM000 , del que ya ha salido el esposo para fijar el suyo propio.

 

4ª.- PENSIÓN ALIMENTICIA.- Que se fije en tal concepto y con cargo al Sr. Anton la suma de DOS MIL EUROS MENSUALES (2.000 euros) por cada uno de los hijos, es decir, CUATRO MIL EUROS MENSUALES (4.000 euros), que deberán ser ingresados en la cuenta designada por la Sra. Andrea al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

 

Dicha suma será actualizada anualmente conforme a los Índices de Precios al Consumo que

anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo.

 

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos íntegramente por el Sr. Anton .

 

5ª.- CARGAS DEL MATRIMONIO.- Se solicita que se fije en tal concepto y con cargo al Sr. Anton , la suma de DOS MIL EUROS MENSUALES, que deberán ser ingresados en la cuenta que designe al efecto la Sra. Andrea .

 

6 ª.- PRÉSTAMO HIPOTECARIO.- Solicitamos que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, suscrito con el BSCH, por el que se abona una suma de 869,59 euros mensuales, sea satisfecho por el esposo como carga familiar".

 

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada y el Ministerio Fiscal, alegando la

representación de Dª. Andrea en los autos 161/06, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dicte Sentencia por la que estimando la Demanda en cuanto al divorcio así como la de esta parte, cuyos procedimientos, se solicitará la Acumulación en escrito aparte, se establezcan las MEDIDAS DEFINITIVAS solicitadas por esta parte tanto en el cuerpo de este escrito como en su demanda (autos nº 191/2006) con expresa condena en costas al esposo".

 

La representación de D. Anton , presentó escrito contestando a la demandada formulada por Dª

Andrea , en el procedimiento 191/06, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte sentencia en la que se estime el divorcio entre ambos cónyuges, y se acuerden las medidas definitivas solicitadas por esta parte en el cuerpo de este escrito y en la demanda del procedimiento contencioso 161/2006, con expresa imposición de costas a la esposa".

 

Por Auto se fecha 17 de mayo de 2006, se acordó: "... 1.- SE ACEPTA la solicitud formulada por el Procurador Sr/a MOYA VALDEMORO de acumular a este proceso nº 161/2006, el que se encuentra pendiente en este Juzgado con el número 191/2006 , uniéndose éste al primeramente indicado, continuándose todos sustanciándose en un mismo procedimiento y decidiéndose en una misma sentencia".

 

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas".

 

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la

celebración de Vista, señalándose día y hora la que tuvo lugar en el día y hora señalado y con asistencia de las partes y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lliria dictó Sentencia, con fecha 23 de febrero de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: " ...Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Anton , contra Andrea , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

 

1°.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

 

2°.- El padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos el viernes a la salida del centro escolar y reintegrándolos el domingo en el domicilio familiar a las 20 horas. Aquellos meses que no existan  clases por las tardes los menores se recogerán en el domicilio materno a las 18.00 horas del viernes.

 

Asimismo tendrá derecho a la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre.

 

3°.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Anton abonará a su esposa la cantidad de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, y de forma automática a la fecha de la presente resolución, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico concertado por los progenitores.

 

4°.- El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y a la progenitora custodia.

 

5°.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

 

6°.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

 

7°.- No ha lugar a la medida de administración de las plazas de garaje por la parte demandada.

 

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.

 

La representación de D. Anton , presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose Auto con fecha 8 de marzo de 2007, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:

 

"NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de sentencia de fecha 23 de febrero y que ha sido solicitada por el Procurador Sr/a. NAVARRO, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución".

 

TERCERO. Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación Dª. Andrea y D. Anton .Sustanciada la apelación, la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia, con fecha 24 de septiembre de 2007 , con el siguiente fallo: " Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Lidón Jiménez Tirado en representación de Doña Andrea contra la sentencia de fecha 23-2-2007 dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Lliria cuya resolución revocamos en el sentido de que la recogida de los menores sea a las 18 horas en el domicilio de los mismos, manteniéndose el resto de las demás medidas, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pascual Pons Font en representación de D. Anton sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada".

 

CUARTO. Anunciado recurso de casación por D. Anton , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por D. Pascual Pons Font, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:

 

Único: al amparo del art. 477.2.3º de la LEC , por infracción de los arts. 1205 y 393 del Código Civil. Por resolución de fecha 28 de noviembre de 2007, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

 

QUINTO. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª Helena Fernández Castán, en nombre y representación de D. Anton , se personó en calidad de parte recurrente.

 

Asimismo comparece la Procuradora Dª Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Dª Andrea, en calidad de parte recurrida, habiendo presentado con posterioridad escrito renunciando a la defensa y representación de la recurrida, sin que por la misma se haya realizado nueva designación.

 

Admitido el recurso por auto de fecha 12 de mayo de 2009 , y evacuado el traslado conferido el

Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnando el recurso de casación formulado de contrario.

 

SEXTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dos de marzo de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

 

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO . Resumen de los hechos probados. 1º D. Anton y Dª Andrea contrajeron matrimonio en 1991. Tuvieron 2 hijos que en el momento de presentación de la demanda de divorcio eran menores de edad.

 

2º D. Anton interpuso demanda de divorcio. En lo que afecta a este recurso, pidió la extinción de la sociedad legal de gananciales, disponiendo que los bienes se distribuyeran por partes iguales entre los cónyuges, "asumiendo igualmente de la misma forma, por mitad, las cargas que gravitan sobre el matrimonio".

 

3º La sentencia del Juzgado de 1º Instancia e instrucción nº 4 de Lliria, Valencia, de 23 febrero 2007 estimó la demanda de divorcio y en relación con el objeto de este recurso de casación, declaró: "Con relación al pago de la cuota de préstamo hipotecario, y habida cuenta de las diferentes interpretaciones a que ha dado lugar el auto de medidas provisionales, debe concretarse que en ningún caso podrá satisfacerse a través de la pensión establecida a favor de los hijos, de modo que, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores se satisfará el 80% del mismo por el Sr. Anton y el 20% por la Sra. Andrea de cada una de las cuotas mensuales".

 

4º Ambos cónyuges apelaron la anterior sentencia. La de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007 , estimó en parte el recurso de apelación de Dª Andrea y desestimó el de D. Anton . Respecto al préstamo hipotecario se afirmó que se discutía la cuantía de la prestación por alimentos, señalando que debían tenerse en cuenta "las posibilidades económicas del progenitor, máxime cuando, además, se ha impuesto al progenitor mayor contribución al pago del préstamo hipotecario al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como aportación dentro de la pensión alimenticia, por lo que se mantienen ambas medidas, tanto la suma señalada como pensión alimenticia como la aportación al pago del préstamo hipotecario".

 

5º D. Anton presenta recurso de casación en base a lo establecido en el Art. 477.2, 3 LEC , admitido por auto de esta Sala de 12 mayo 2009 , por presentar interés casacional. La parte recurrida no ha formulado oposición al recurso. Figura el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, en el que pide la desestimación del recurso.

 

SEGUNDO . Motivo único . Discute el recurrente si el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del Art. 91 CC , de modo que la sentencia recurrida impone el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala que entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de solución: a) la representada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, de fechas 3 marzo 2006 , 2 enero 2003 , 7 enero 2000 , 18 octubre 1999 , 13 octubre 1998 y 8 febrero 1999 , y las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 27 junio 2005 , 9 julio 2003 y 6 julio 2005 . En ellas se excluye la naturaleza de carga familiar y, además, se argumenta que esta Sala requiere el consentimiento del acreedor para que pueda producirse una novación modificativa del tipo de la propuesta; b) en contra de esta línea, aporta el recurrente las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 febrero 2005 , 29 junio 2004 y 29 mayo 2001 , en el sentido que aun cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede establecerse la proporción de ambos cónyuges al sostenimiento de las mismas.

 

Entiende también que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.

 

El motivo se estima. Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

 

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

 

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

 

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.

 

La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".

 

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

 

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

 

3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

 

TERCERO . En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina:

 

el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

 

CUARTO . La estimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Anton contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007 , determina la de su recurso de casación. En consecuencia, se casa y anula en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a las costas, excepto lo relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

 

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

 

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

1º.- Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Anton contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007 .

 

2º.- Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la

hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

 

3º.- Se casa y anula en parte la sentencia recurrida. En consecuencia, se mantienen todos los

pronunciamientos de dicha sentencia, incluido el relativo a las costas, excepto la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios.

 

4º.- No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

 

5º.- Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-

 

Juan Antonio Xiol Rios.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rubricados.-

 

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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01 de Febrero, 2011    Abogados en Almería Consulta Legal Gratuita

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El Despacho integrado por las Letradas María del Carmen Soto y Davinia Ruiz; presta servicios jurídicos integrales tanto a particulares como empresas, en todas las especialidades jurídicas.

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Mª del Carmen Soto

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¿Quién es María del Carmen?

               

María del Carmen Soto Medina es abogada ejercientedesde el año 2004 y pertenece al Ilustre Colegio de Abogados deAlmería.

Entre sus áreas de especialización seencuentran:

DEREHO MERCANTIL

. Derecho Societario yContratación:

-Derecho de Sociedades

-Gobierno Corporativo

-Pactos de Accionistas

-Reestructuraciones Societarias

-Protocolos Familiares

-Contratos Mercantiles

-Reestructuraciones e Insolvencias

. Protección de Datos de CarácterPersonal

DERECHO SUCESORIO

-Acepctaciones y adjudicaciones

-Liquidación de impuestos

-Asesoramiento general

ENERGÍA

-Proyectos

-Contratación Sectorial

-Compraventa de Activos

DERECHO ADMINISTRATIVO

-Contratación Pública

-Infraestructuras

-Expropiaciones

-Subvenciones y Ayudas

-Sectores Regulados

-Administraciones Públicas

-Procedimientos Administrativos y Contencioso-Administrativos

DERECHO LABORAL

-Contratación Laboral

-Procedimientos Laborales

URBANISMO

-Planeamiento

-Convenios Urbanísticos

-Gestión Urbanística

-Licencias

 

Puede contactar con María del Carmen Soto Medina através del número de teléfono 638195759 en horario de 9:00h a 14:00 y de 16:00 a20:00h.

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Abogada en Almería

 

Davinia Ruiz

Consultar 667.397.504

¿Quién es Davinia?

               

Davinia Ruiz Medina es abogada ejerciente desde 2007, perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Almería.

 

Entre sus áreas de especialización se encuentran:

 

Derecho Penal:

 

-Asistencia al detenido.

-Accidentes de circulación

-Juicios Rápidos.

-Juicios Faltas.

-Procedimientos Abreviados.

-Menores.

-Violencia de Género.

-Cancelación de Antecedentes Penales o Policiales.

 

  Derecho Civil:

 

-Reclamación de impagados: procedimientos monitorios y cambiarios.

-Reclamaciones contractuales y extracontractuales.

-Indemnización por daños/lesiones derivadas de accidentes.

-Divorcios y Separaciones (mutuo acuerdo/contenciosos)

-Familia: Modificación deMedidas.

-Desahucios y arrendamientos.

-Regularización catastral y registral de fincas y propiedades.

 

Derecho Laboral y Seguridad Social:

 

-Despidos.

-Reclamaciones salariales.

-Incapacidades.

-Pensión de viudedad y orfandad.

-Jubilación.

 

Extranjería:

 

-Situación de arraigo familiar, laboral y social.

-Reagrupación familiar.

-Tramitación completa de expediente de expulsión.

 

Horario de contacto:

 

Plaza Marqués de Herdía, núm.5, 2-A

04001, Almería. (Con cita Previa, sujeta a disponibilidad)

 

950.88.10.50 de Lunes a Jueves de 9:30 a 14:00h

 

667.397.504 de Lunes a Viernes de 9:00 a 14:00h y 16:30 a 20:30h /Asistencia a detenidos 24h

 

 

¿Cómo contactar con María del Carmen y Davinia?

·   Por teléfono: en el número  950 88 10 50. (petición de citas) , en horario de 09,30 a 14,00 horas de Lunes a Viernes y de 17,30 a 20,00 horas, de Lunes a Jueves. URGENCIAS 667.397.504

 

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·   Presencialmente: En el despacho sito en la Calle Méndez Núñez, nº 8, 2º, 2, Almería - C.P. 04001 - , previa solicitud de cita.

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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones Contenciosas

Ejecución de Sentencias de Divorcio y Separación - Reclamación de las Pensiones de Alimentos, Compensatorias, Contribuciones a las Cargas Familiares, Régimen de Visitas ...

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Ejecución de las Resoluciones dictadas en Procesos de Separación, Divorcio y Relaciones Paterno Filiales

 

Texto preparado por la Letrada Especialista en Derecho de Familia

Marta García Palacios

 

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EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DICTADAS EN PROCESOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO Y RELACIONES PATERNO FILIALES

 

La ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas se regula en el artículo 776 LEC, que contempla las especialidades de ejecución en las resoluciones de familia y hace una remisión general al Libro III de la LEC.

 

Abogada Experta en Derecho de Familia (Separaciones, Divorcios, Guarda y Custodia, Alimentos ... - Marta García Palacios, ejerciente desde 1998. Telf. 639 68 51 75

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Despachos Colaboradores

Art. 776 LEC. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes:

 

            1º- Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas con arreglo a lo dispuesto en el srtículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

 

            2º- En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.

 

            3º- El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

 

            4º- Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.

 

Resoluciones ejecutables: son directamente ejecutables y firmes el auto de medidas previas, y el auto de medidas provisionales. La sentencia que contiene las medidas definitivas será igualmente ejecutable aunque se hubiere interpuesto contra ella recurso de apelación, ya que el artículo 774.5 LEC  establece que los recursos que se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta.

 

Ejecución a instancia de parte: las sentencias dictadas en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio deben ejecutarse siempre a instancia de parte. Sólo hay un pronunciamiento de la sentencia que debe ejecutarse de oficio, y es la comunicación al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes para su inscripción en nota marginal. Firme la resolución, se acordará librar exhorto al Registro Civil para que se practique la anotación, sin que sea necesario que las partes insten la inscripción.

 

Competencia: es competente para la ejecución de resoluciones judiciales y de transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, el tribunal que conoció del asunto en primera instancia o el que homologó o aprobó la transacción o acuerdo (art. 545.1 LEC).

 

Momento a partir del que puede pedirse la ejecución: el articulo 548 LEC establece, con carácter general, que no se despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado.

 

En el caso de las medidas previas y de las medidas provisionales no se aplica ese plazo de espera de veinte días sino que son ejecutivas desde la fecha en que se dictan.

 

Ausencia de normativa específica en materia de ejecución: La multiplicidad de pronunciamientos ejecutables en un auto de medidas o en una sentencia de divorcio con medidas definitivas, obliga a acudir a distintos procedimientos de ejecución según cuál sea el pronunciamiento que deba ejecutarse.

 

-          En los supuestos de incumplimiento de la pensión de alimentos o pensión compensatoria debe aplicase la normativa establecida para la ejecución dineraria en cuanto a las normas generales, las partes, el tribunal competente, el despacho de ejecución (arts 545 y siguientes).

-          En los supuestos de incumplimiento del régimen de visitas o guarda y custodia, por analogía, debe aplicarse la normativa establecida para la ejecución no dineraria y dentro de ésta la obligación de hacer de carácter personalísimo (art 699 y siguientes).

-          En los supuestos de desalojo del domicilio, se aplican los artículos 699 y siguientes y el artículo 704 de la LEC.

 

Esquema del procedimiento de ejecución:

 

a)      Demanda ejecutiva: con abogado y procurador

b)      Auto o decreto despachando ejecución

c)      Notificación al ejecutado (10 días para oposición)

d)     Demanda de oposición a la ejecución: con abogado y procurador

-          por motivos de fondo (arts 556 y 558 LEC)

-          por motivos de forma (art 559 LEC)

e)      Impugnación de la oposición por el ejecutante

f)       Vista (solo si el tribunal lo estimara procedente)

g)      Auto o decreto resolviendo la oposición

1.- por motivos de forma

                 -    defecto subsanable: 10 días para subsanar

-          no existe defecto: se continúa la ejecución

-          defecto insubsanable: se paraliza la ejecución

      2.- por motivos de fondo

-          declarar que la ejecución siga adelante

-          declarar que no procede la ejecución por estimar los motivos de oposición

-          Estimar parcialmente la oposición

h)      Recurso de apelación

-          contra la resolución desestimatoria de la oposición: se continúa con la ejecución.

-          contra la resolución estimatoria de la oposición: la ejecución se paraliza

-          Se mantienen los embargos si el ejecutante presta caución.

 

Incidente en el proceso de ejecución para la previa determinación de los gastos extraordinarios. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que entrará en vigor el 4 de mayo de 2010, ha introducido un nuevo párrafo 4º en el artículo 776 LEC para crear un incidente dentro del proceso de ejecución en materia de familia, en concreto en materia de reclamación de gastos extraordinarios. Es frecuente que ni en las medidas provisionales ni en las definitivas se especifique qué gastos deben tener la consideración de extraordinarios, y que las resoluciones se limiten a establecer que los mismos se pagarán por mitad por ambos progenitores. A través de este nuevo incidente se pretende que, antes de iniciar un proceso de ejecución para el pago de esos gastos extraordinarios, se determine si realmente tienen o no ese carácter. Debe hacerse a través de un escrito dirigido al Juzgado en el que se solicita que un determinado gasto se declare que es extraordinario por lo que el otro progenitor debe contribuir al mismo en la forma en que se haya determinado en la resolución que se pretende ejecutar. De ese escrito se da traslado a la otra parte que podrá pronunciarse sobre lo pedido dentro de los cinco días siguientes. Si se opusiere a que el gasto tenga la consideración de extraordinario, el Tribunal convocará a las partes a una vistas que se sustancia por los trámites del juicio verbal y termina por auto. Si el auto determina que el gasto que pretende reclamarse es extraordinario, se dictará otro auto despachando ejecución por la cantidad que proceda.

 

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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones Contenciosas

Divorcio por Maltrato - Violencia de Género - Especialidades

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ESPECIALIDADES DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.

 

La Ley Orgánica de Protección Integral de Violencia de Género 1/2004, de 28 de diciembre, y la Ley 15/2005, de 8 de julio de modificación del Código Civil y de la LEC, introdujeron especialidades en los procesos matrimoniales de separación y divorcio cuando concurren hechos encuadrables en la violencia de género.

 

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 En primer lugar, según los artículos 81 y 86 del Código Civil, no es necesario que concurra el requisito temporal de que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio para que pueda iniciarse el procedimiento de separación o divorcio. En segundo lugar, el art 92.7 del Código Civil, prohíbe el establecimiento del régimen de custodia compartida o conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual  del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni cuando existan indicios fundados de violencia doméstica. Debe también tenerse en cuenta que, según el artículo 87 ter. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede acudirse a la mediación en los supuestos de violencia doméstica o de género.

 

Por lo demás, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer pueden conocer en el orden civil, según dispone el apartado 2 del artículo 87 ter de la LOPJ,y en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes procedimientos:

 

-          Filiación, maternidad y paternidad

-          Nulidad del matrimonio, separación y divorcio

-          Los que versen sobre relaciones paterno-filiales

-          Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar

-          Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

-          Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.

-          Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

 

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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones Contenciosas

Desarrollo de un Juicio Contencioso de Separación, Divorcio o Medidas Paterno Filiales

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Desarrollo de los Juicios Contenciosos de Separación, Divorcio o Medidas Paterno Filiales

 

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DESCRIPCIÓN DEL JUICIO EN LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS DE SEPARACIÓN, DIVORCIO Y MEDIDAS PATERNO FILIALES

 

Tras la inicial fase alegatoria, que como hemos visto se corresponde con los trámites del juicio ordinario en cuanto a la forma de la demanda, la contestación y la reconvención, en los procesos de familia se vuelve, por lo que respecta a la tramitación procesal, al esquema básico del juicio verbal. Son por lo tanto de aplicación los artículos 440 y siguientes de la LEC, sin perjuicio de algunas variantes introducidas por el artículo 770 del mismo texto legal.

 

 

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Una vez contestada la demanda o la reconvención, o transcurrido el término al efecto concedido en situación de inactividad procesal del correspondiente litigante, el tribunal acordará citar a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora (artículo 440).

 

Consecuencias de la inasistencia de las partes al acto de la vista:  con carácter general las consecuencias son las siguientes:

 

1.- Si el demandante no asiste a la vista: siempre que el demandado no alegare interés legítimo en la continuación, se le tendrá por desistido, se le impondrán las costas y, en su caso, si se solicita, se le condenará a indemnizar los daños y perjuicios producidos al demandado.

 

2.- Si el demandado no asiste a la vista: se le declarará en rebeldía y, sin volver a citarlo, continuará el juicio su curso.

 

Debe entenderse que esas previsiones de inasistencia, en el ámbito de los procesos especiales, se refieren a la inasistencia del abogado y del procurador al acto de la vista, entendiendo que si el demandado se ha personado en legal forma en las actuaciones ya no puede ser declarado en rebeldía y que la consecuencia será que pierde la posibilidad de realizar en dicho acto las oportunas alegaciones y de proponer prueba. Además, el art 770 exige la presencia en la vista de los propios cónyuges, y su incomparecencia, sin causa justificada, puede determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, aunque esta afirmación ha de matizarse puesto que los hechos pueden haber sido rebatidos en la contestación a la demanda o a la reconvención (que ya hemos visto que tienen lugar por escrito).

 

3.- Si no comparece el Ministerio Fiscal cuando su intervención sea preceptiva: en los procesos de familia no suele suspenderse la vista cuando no comparece el Ministerio Fiscal, aun cuando su intervención sea preceptiva. En ese caso pueden ocurrir dos cosas:

 

-          Que en el acto de la vista se haya practicado toda la prueba y realizado el trámite de conclusiones: se da entonces traslado de todas las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emita informe por escrito y solicite lo que estime oportuno.

-          Que en el acto de la vista no se haya practicado toda la prueba: se entrega al Ministerio Fiscal copia del acta para que intervenga en la práctica de las pruebas pendientes de practicar.

 

Desarrollo de la vista:

 

1.-  Ratificación de la demanda

 

2.- Alegaciones del demandado: excepciones procesales. Como la contestación a la demanda se realiza por escrito, es en ese momento cuando deben ponerse de manifiesto las excepciones procesales y demás alegaciones que obsten a la válida prosecución del proceso y su terminación con sentencia sobre el fondo. Será en el acto de la vista cuando el tribunal debe resolver las cuestiones referidas si se hubieren planteado. Si resultan desestimadas, el demandado podrá hacer constar su disconformidad a efectos de un eventual recurso de apelación.

 

3.- Alegaciones de fondo: Si no se suscitan excepciones procesales o si las mismas se desestiman, las partes fijarán con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones, pudiendo en este momento completarlo con algún hecho nuevo (arts. 433 y 752)

 

4.- Prueba: Si no hay conformidad sobre los hechos relevantes en que las partes funden sus pretensiones, se propondrán las pruebas (art 443.4 LEC), y se practicarán seguidamente. Según el art 770.4 LEC, si no pueden practicarse en el acto todas las pruebas propuestas y admitidas, se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no puede exceder de 30 días. Hay que tener también en cuenta, como especialidad de los procesos de familia, que el Juez puede acordar de oficio las pruebas que considere oportunas.

 

Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes pueden formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia (art 446 LEC). La mayoría de los juzgados admite en este supuesto el previo recurso de reposición, que no se prevé expresamente en la regulación del juicio verbal, pero teniendo en cuenta que los procesos matrimoniales en su tamitación siguen las normas del juicio ordinario, con las excepciones previstas en el artículo 753 LEC que se refiere a los trámites del juicio verbal, es lógica la aplicación del artículo 285 LEC que establece literalmente “el tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas. Contra esa reolución sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia”.

 

5.- Conclusiones: La LEC no establecía expresamente un trámite de conclusiones sobre el resultado de la prueba practicada para los procesos matrimoniales. En el artículo 770.1 LEC se hace una remisión a los trámites del juicio verbal, lo que ha dado lugar a que muchos juzgados no concedieran la palabra a los letrados para conclusiones. Esta situación ha venido a ser solucionada definitivamente por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial que introduce un nuevo párrafo 2 en el artículo 753 que literalmente establece: “En la celebración de la vista de juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3, y 4 del art 433”.

 

6.- Sentencia: Se dictará en el plazo de 10 días. Se resolverá en la sentencia sobre las medidas que deban sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Los recursos contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta, y si la impugnación afecta sólo a los pronunciamientos sobre medidas se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio. La sentencia, por lo tanto, es directamente ejecutable, y las medidas provisionales quedan sin efecto siendo sustituidas por las de la sentencia.

 

Castellano

 

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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones Contenciosas

Modelo de Demanda de Divorcio con Solicitud Medidas Provisionales.

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Modelo de Demanda de Divorcio con Solicitud de Medidas Coetáneas

 

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MODELO DE DEMANDA DE DIVORCIO CON UN HIJO MENOR Y OTRO MAYOR DE EDAD, CON SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES.

 

Es preceptivo abogado y procurador.

 

Solo pueden solicitarse medidas provisionales si no se han pedido medidas previas.

 

Abogada Experta en Derecho de Familia (Separaciones, Divorcios, Guarda y Custodia, Alimentos ... - Marta García Palacios, ejerciente desde 1998. Telf. 639 68 51 75

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 AL JUZGADO DE FAMILIA

 

D. ....., Procurador de los tribunales, en nombre de Dª...., representación que se acredita mediante poder general para pleitos que se acompaña como documento nº 1, bajo la dirección letrada de D....., colegiado nº del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en derecho DIGO:

Que por medio del presente escrito, formulo DEMANDA DE DIVORCIO contra D...., mayor de edad, casado con la anterior, con domicilio actual en C/.....

 

        Y ello en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

 

HECHOS

 

Primero.- Dña...... y D......, contrajeron matrimonio canónico en ..... el día.....

 

Se acredita dicho extremo con la certificación literal de dicho matrimonio que se acompaña como documento nº 2.

 

Segundo.- Fruto de dicho matrimonio han nacido dos hijos llamados......, nacidos en ....... respectivamente los días .....

 

        Se adjuntan como documentos 3 y 4 certificaciones respectivas de nacimientos de los hijos referidos.

 

Tercero.- El hijo de nombre...... es mayor de edad en la actualidad, pero continúa bajo la dependencia económica de sus progenitores y conviviendo todos ellos en el domicilio familiar, mientras cursa estudios.

 

        El hijo llamado .... es en la actualidad menor de edad.

 

Cuarto.- Régimen económico del matrimonio. El matrimonio se ha venido rigiendo por el régimen económico de sociedad legal de gananciales.

 

Quinto.- El domicilio familiar está sito en Madrid, C/.... La vivienda fue adquirida constante el matrimonio ambos cónyuges.

 

        Se acredita este extremo con la nota simple expedida por el Registro de la Propiedad ...., que se acompaña como documento nº 5.

 

Sexto.- D...., trabaja como..... en la empresa....., y percibe unos ingresos de ... Euros netos mensuales.

 

Séptimo.- Dña..... trabaja como.... en la empresa...., y percibe unos ingresos de ...Euros netos mensuales

 

Se acompaña como documentos nº 6 certificados de Ingresos y Retenciones expedido por ...., correspondiente al periodo enero a diciembre de ...; Declaración de Renta correspondiente al ejercicio...., como documento nº 7);  y  nóminas correspondiente a los meses de ....como documentos 8 a 15.

 

Octavo.- Deudas. La vivienda familiar se encuentra gravada con una hipoteca constituida a favor de la entidad ....., en garantía de un préstamo concedido por importe inicial de.....Euros, quedando a esta fecha pendiente de amortizar la suma de.....Euros, abonándose una cuota mensual de....Euros.

 

        Se acompaña como documento nº 16 certificado bancario de la entidad prestamista.

 

Noveno.-Circunstancias familiares. Hay dos hijos habidos del matrimonio, ambos dependientes económicamente de sus progenitores con quienes conviven en el domicilo familiar

 

La convivencia conyugal se ha venido deteriorando por motivos que no viene al caso relatar, siendo ese el motivo por el que se formula esta demanda la disolución del matrimonio por divorcio, solicitando se adopten como medidas definitivas las siguientes:

 

1.- Se declare la disolución del matrimonio por divorcio, con todas las medidas dispuestas por Ley derivadas de dicha declaración, y se declare disuelta la sociedad de gananciales.

 

2.- Guarda y custodia del menor.- Teniendo en cuenta la mayoría de edad del hijo llamado....., no se establece nada respecto de la guarda y custodia del mismo.

 

Respecto de menor ....., se determine que la guarda y custodia del mismo la ostentará la madre Dª....., ejerciendo ambos progenitores la patria potestad conjuntamente.

        

3.- Uso de la vivienda familiar.- La vivienda que constituye el domicilio familiar está sita en....., y fue adquirida por los cónyuges para su sociedad de gananciales y constante el matrimonio.

 

El uso de la referida vivienda y del ajuar familiar deberá otorgarse a la esposa Dª....., ya que es quien va a ostentar la guarda y custodia del hijo menor, y teniendo también en cuenta que el hijo mayor de edad ha decidido vivir con ella.

 

D.... vive en la vivienda familiar en estos momentos, debiendo declararse su obligación de desalojar y abandonar la referida vivienda, llevando consigo sus enseres personales.

 

4.- Derecho de visitas, comunicación y estancias del menor con su padre.- Se propone que el derecho de visitas sea establecido a favor del padre .....

 

5.- Alimentos.  El padre contribuirá a los alimentos del menor hijo y de los mayores hasta que estos adquieran independencia económica en la forma siguiente:

 

Respecto del hijo menor, contribuirá a sus alimentos con la cantidad de... Euros mensuales.

 

Respecto del hijo mayores de edad y dependiente económicamente del matrimonio contribuirá a sus alimentos con la cantidad de .... Euros mensuales.

 

Dichas cantidades deberá abonarlas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

 

Las referidas contribuciones se actualizarán anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC, que publica el Instituto Nacional de Estadística.

 

Abonarán los cónyuges por mitad los gastos extraordinarios de los dos hijos del matrimonio.

 

6.- Contribución a las cargas del matrimonio.- En orden a las cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes se determinará: En cuanto a la deuda derivada de la hipoteca que grava la vivienda familiar  se abonará por mitad por ambos cónyuges.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

1º.- Competencia. Es competente el Juzgado de primera instancia al que me dirijo, por ser el correspondiente a la ciudad donde radica el último domicilio conyugal, art. 769 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

 

2º.- Procedimiento. La presente demanda se sustanciará por los trámites del Juicio verbal, con sujeción a las reglas contenidas en el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

 

3º.- Postulación. La demandante está debidamente representada por Procurador y asistida de Letrado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 749 de la Ley de enjuiciamiento civil.

 

4º.- Legitimación.- Está legitimado activamente mi representada y pasivamente el demandado en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil  

 

5º.- Fondo del asunto.- Resulta de aplicación el art.86 en relación con el 81-2º del Código civil.

Se cumple con el requisito dispuesto en el art. 81-2º del Código civil, al contener esta demanda propuesta fundada de las medidas que han de regular los efectos de la disolución del matrimonio.

 

Las medidas definitivas cuaya adopción se interesa tienen su fundamento en el art. 91 del Código civil, que establece que en defecto de acuerdo el Juez adoptará de acuerdo con lo establecido en los artículos siguientes las medidas en relación con los hijos, la vivienda, las cargas del matrimonio.......; y en el art. 93-2 en relación con el 142 ambos del Código civil, que determinan la contribución del progenitor que no conviva, respecto de los hijos mayores que estén bajo la dependencia económica de los progenitores, a sus alimentos.

 

 Es aplicable el art. 96 del Código civil, a los fines de fundamentar la petición de que el uso de la vivienda se otorgue a la esposa, en tanto que existe un hijo menor de edad, y el otro hijo, que aunque es mayor de edad, depende económicamente de la familia, y convive en dicho domicilio, habiendo decidido además seguir viviendo junto con su madre.

 

En cuanto a la guarda y custodia del menor así como al derecho de visitas que se interesa el art. 92 y 94 del Código civil.

 

La contribución del padre a los alimentos del menor hijo se rige por el art. 93, párrafo primero, y en cuanto a la contribución del padre a los alimentos de los hijos mayores de edad se invoca igualmente el art. 93-2, en relación con el 142 del Código civil.

 

6º-  Costas: deberán ser impuestas a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos que se acompañan, se admita, tenga por formulada DEMANDA DE DIVORCIO en nombre de Dª.... contra D...., y previos los demás trámites legales y el recibimiento del proceso a prueba se dicte Sentencia por la que se declare:

1.- La disolución del matrimonio por divorcio, con todas las medidas dispuestas por Ley derivadas de dicha declaración, declarando la disolución de la sociedad legal de gananciales que viene rigiendo el matrimonio.

2.- Se determine que la guarda y custodia del hijo menor.... la ostente su madre Dª...., ejerciendo ambos progenitores de forma compartida la patria potestad respecto del menor.

3.- Se determine que el uso de la vivienda se le otorgará a la esposa junto con el hijo menor sobre el que ostentará la custodia y guarda, teniendo también en cuenta que el hijo mayor de edad, manifiesta su intención de seguir viviendo en el domicilio de su madre.

Deberá ordenarse el desalojo de la vivienda por el esposo, si a la fecha de la Sentencia no lo hubiere hecho ya, pudiendo llevar con él sus ropas, enseres personales, e instrumentos de trabajo si los hubiere en el domicilio.

4.- En orden al derecho de visitas, comunicación y estancias del menor hijo con su padre, se establezca ......

5.- Se determinará que el padre contribuirá a los alimentos de los hijos del matrimonio hasta que estos adquieran independencia económica en la forma siguiente:......

Las referidas cantidades las abonará D.... dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

 

Las referidas contribuciones se actualizarán anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC, que publica el Instituto Nacional de Estadística.

 

Abonarán los cónyuges por mitad los gastos extraordinarios.

 

6.- En orden a las cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes se determinará: En cuanto a la deuda derivada de la hipoteca que grava la vivienda familiar  se hará cargo de la misma la esposa.

 

Y en definitiva se condene a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

 

OTROSI DIGO.- que de acuerdo con lo previsto en el art. 773 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con el 103 del Código civil, al derecho de esta parte y mientras se sustancia el procedimiento principal, interesa se acuerden las siguientes MEDIDAS PROVISIONALES, con audiencia de las partes:

 

a.- Se otorgue la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a Dª....., quedando el mismo bajo la potestad de ambos progenitores.

b.- Se otorgue el uso de la vivienda a la esposa junto con el hijo menor, teniendo también en cuenta que el hijo mayor de edad, manifiesta su intención de seguir viviendo en el domicilio de su madre.

Al continuar el esposo en el domicilio conyugal deberá ordenarse el desalojo del mismo, en el plazo que el Juzgado determine, pudiendo llevar con él sus ropas, enseres personales, e instrumentos de trabajo si los hubiere en el domicilio.

c.- Derecho de visitas, comunicación y estancias del menor hijo con su padre......

d.- El padre contribuirá a los alimentos de los hijos del matrimonio hasta que estos adquieran independencia económica en la forma siguiente:....

Las referidas cantidades las abonará D..... dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Las referidas contribuciones se actualizarán anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC, que publica el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

e.- Cargas del matrimonio relativas a las deudas existentes ......

 

 SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por solicitadas las medidas provisionales que se contienen, y previos los trámites legales y previa comparecencia de las partes y del Ministerio Fiscal se acuerden y adopten las medidas que se solicitan como provisionales mientras se sustancia el procedimiento de Divorcio instado.

 

OTROSI DIGO, que de acuerdo con lo previsto en el art. 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al derecho de esta parte interesa se requiera a D......, a fin de que exhiba y aporte a estas actuaciones los documentos siguientes que son necesarios para resolver las cuestiones objeto de este procedimiento, y que no se encuentran a disposición de esta parte:

-          declaración de IRPF correspondiente a los años....

-           Nóminas acreditativas de los ingresos que percibe de la entidad para la que presta servicios, correspondientes al período.....

SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por hechas las anteriores manifestaciones y acuerde requerir para la exhibición y aportación de los documentos solicitados a D....., bajo los apercibimientos legales correspondientes para el caso de no atender a dicho requerimiento.

 

Es justicia que pido en Madrid a...de....

 

 

Castellano

 

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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones de Mutuo Acuerdo

Divorcios y Separaciones de Mutuo Acuerdo. Información y Requisitos

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EL DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO

 

El pronunciamiento de divorcio produce la disolución del matrimonio.

 

Es suficiente con que uno de los cónyuges no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar el divorcio. Para ello sólo es necesario que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio (este requisito temporal no se exige en los supuestos de violencia doméstica).

 

La demanda de divorcio puede solicitarse por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se trata de los supuestos de divorcio de mutuo acuerdo.

 

 

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Demanda de divorcio de mutuo acuerdo

 

            El artículo 777 de la LEC regula el procedimiento a seguir en los supuestos de separación y divorcio consensuados.

 

            Art 777. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

 

1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.

 

            2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta del convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

 

            3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario Judicial mandará citar a los cónyuges dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario Judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario Judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

 

            4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

 

            5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

 

            6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

 

            7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

 

            8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

 

            9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775”.

 

El procedimiento de mutuo acuerdo puede solicitarse por ambos cónyuges con una sola representación y defensa, o por uno solo de los cónyuges con el consentimiento del otro. Pueden solicitarlo también ambos cónyuges y tener cada uno su abogado y su procurador.

 

Interviene el Ministerio Fiscal siempre que haya menores o incapacitados.

 

Es fundamental que se aporte el convenio regulador, en el que se plasma el acuerdo de los cónyuges sobre las medidas definitivas que van a regir a partir de la sentencia de divorcio, cuyo contenido recoge el artículo 90 del Código Civil. Puede también contener la liquidación del régimen económico matrimonial. Junto con el convenio regulador debe aportarse, en su caso, el acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación (aunque ya hemos visto de forma reiterada      que en los supuestos de violencia de género no puede acudirse al mismo).

 

Se cita a los cónyuges para que se ratifiquen por separado tanto en la petición de separación o divorcio como en el convenio regulador. En caso de que los cónyuges hayan establecido un régimen de visitas de los nietos con los abuelos, para su aprobación deberá darse audiencia a los abuelos para que presten su consentimiento.

 

La admisión a trámite de la solicitud no se produce hasta que los cónyuges se ratifiquen. Si no se ratifica alguno de los cónyuges se acordará de inmediato y sin más trámites el archivo de las actuaciones.

 

La sentencia puede conceder la separación o el divorcio pero no aprobar alguno de los puntos del convenio. En ese caso se da a las partes un plazo de 10 días para proponer nuevo convenio limitado, en su caso, a los puntos que no han sido aprobados por el tribunal. Pueden darse tres supuestos:

 

-          Que se presente la propuesta y se apruebe por medio de auto

-          Que se presente la propuesta y no sea aprobada, supuesto en que el tribunal rechazará las cláusulas inaceptables o perjudiciales y establecerá las que estime oportunas en beneficio de los hijos.

-          Que no se presente propuesta en el plazo concedido; en este caso el juez adoptará las cláusulas oportunas.

 

Contra la sentencia que concede la separación o divorcio y no aprueba, total o parcialmente el convenio regulador, no cabe recurso de apelación, independientemente del que se puede interponer contra el Auto que aprueba todo o parte del nuevo convenio propuesto. Ese recurso de apelación no suspende la eficacia de las medidas acordadas en el Auto.

 

Si ambas partes han ratificado la acción de separación o divorcio, pero la sentencia no aprueba total o parcialmente el convenio regulador, las partes sólo pueden presentar recurso de apelación en lo que respecta al convenio regulador no aprobado íntegramente.

Castellano

 

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Divorcio Contencioso - Información y Requisitos

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EL DIVORCIO CONTENCIOSO

 

El pronunciamiento de divorcio produce la disolución del matrimonio.

 

Es suficiente con que uno de los cónyuges no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar el divorcio. Para ello sólo es necesario que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio (este requisito temporal no se exige en los supuestos de violencia doméstica).

 

La demanda de divorcio puede solicitarse por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se trata de los supuestos de divorcio de mutuo acuerdo.

 

Abogada Experta en Derecho de Familia (Separaciones, Divorcios, Guarda y Custodia, Alimentos ... - Marta García Palacios, ejerciente desde 1998. Telf. 639 68 51 75

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Si no existe acuerdo entre los cónyuges, cualquiera de ellos puede interponer una demanda de divorcio contencioso. Incluso en estos casos, puede intentar reconducirse la solución a un acuerdo de los cónyuges, que en cualquier momento pueden pedir al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar en orden a lograr una solución consensuada (con la excepción de que concurran actos de violencia de género, en los que ya hemos visto que la mediación no cabe).

           

A) Demanda de divorcio contencioso  

 

            El procedimiento principal se regula en el artículo 770 LEC, que sigue las pautas que el art 753 del mismo texto legal establece para los procesos especiales. Se ordena la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal con las modificaciones que se recogen en el Capítulo I del Título I, Libro IV, y en el propio artículo 770.

 

            La demanda de divorcio debe reunir los requisitos que exige el artículo 399.3 LEC, es decir, los requisitos de la demanda del juicio ordinario. Los hechos de la demanda deben exponerse de forma ordenada y clara, numerados y separados de los fundamentos de derecho, fijando con claridad y precisión lo que se pida. De igual modo, deben expresarse los documentos, medios e instrumentos de prueba que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones formuladas.

 

Jurisdicción y competencia: Se regulan estos aspectos en los artículos 21 y 22 de la LOPJ, y en el art 769 LEC.

 

Artículo 21 LOPJ. “1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.

 

2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público.”

 

Artículo 22 LOPJ. “En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:

 

1.      Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español; en materia de inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a deposito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro; en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero.

 

2.      Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España.

 

3.      En defecto de los criterios precedentes y en materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; en materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España...................”

 

Artículo 769 LEC. “Competencia. 1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

 

2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777,  será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

 

3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

 

4. El tribunal examinará de oficio su competencia.

Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo.”

 

Por lo tanto, son competentes los Tribunales españoles en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

 

En cuanto a la competencia territorial para el divorcio contencioso se establecen varios fueros sucesivos, que son indisponibles para las partes:

 

                        1º - El del domicilio conyugal

                        2º- A falta de domicilio común, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado, a elección del demandante.

                        3º- Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante.

                        4º- Si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

 

 

            Documentos que deben aportarse con la demanda: Resultan de aplicación las normas generales contenidas en los artículos 264 y siguientes de la LEC en cuanto a las normas generales referidas a los documentos; junto con el escrito de demanda deben aportarse los siguientes documentos:

 

-          Poder notarial general para pleitos a favor del Procurador.

-          Documentos que acrediten la competencia territorial del Juzgado.

-          Certificados registrales de matrimonio y del nacimiento de los hijos.

-          Dictámenes periciales.

-          Documentos de carácter patrimonial que acrediten la situación económica de ambos cónyuges.

 

Si el demandante no dispone de los documentos de contenido patrimonial, pueden aportarse a través del auxilio judicial, siempre que según el artículo 265.2 LEC se haya hecho designación en la demanda del correspondiente archivo o lugar en que se encuentren.

 

La falta de aportación inicial de los documentos mencionados no determina el rechazo de la demanda :

 

-          Si no se aportan las certificaciones registrales: el tribunal debe requerir a la parte para que en un plazo prudencial subsane la omisión; solo si se incumple el requerimiento se procederá a la inadmisión de la demanda.

-          Si no se aportan los documentos en que la parte funde su derecho: no podrán aportarse con posterioridad salvo que sean de los contemplados en el artículo 270 LEC: que sean de fecha posterior a la demanda o a la contestación, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a esos momentos procesales; que se trate de documentos o instrumentos anteriores pero desconocidos para la parte que interesa su aportación; que no hubieran podido obtenerse antes por causas no imputables a la parte.

 

Cuando se aporte un documento en momento posterior a la demanda o contestación en base al art. 270 LEC, la Ley establece un trámite expreso de audiencia a la otra parte en orden a la admisión de esos documentos, y sobre ello resolverá el Tribunal en el acto de la vista.

 

Legitimación y partes del procedimiento: sólo los cónyuges están legitimados activa y pasivamente para interponer la demanda (artículo 86 Código Civil). Si existen hijos menores o incapacitados, debe pedirse también la intervención del Ministerio Fiscal.

 

El cónyuge con el que conviven los hijos mayores de edad cuando carecen de ingresos propios, y por lo tanto se encuentran en situación de necesidad, está legitimado para reclamar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de esos hijos dentro del proceso matrimonial.

 

Suplico de la demanda: es el momento de realizar la petición que fija el objeto del proceso. Se tienen que expresar separadamente todos los pronunciamientos judiciales que se pretendan, así como las peticiones subsidiarias para el caso de que no se estimen las principales. Es fundamental recoger en el Suplico los pronunciamientos complementarios del divorcio, es decir, las medidas definitivas a adoptar: guarda y custodia de los hijos, uso de la vivienda familiar y del ajuar, régimen de visitas al cónyuge no custodio, resolución referente a la patria potestad (si es compartida o si debe privarse de ella al otro progenitor), pensión de alimentos para los hijos con la cuantía y criterios de actualización anual de la misma,  administración de los bienes de la sociedad de gananciales, garantías o embargos necesarios para asegurar las pensiones, revocación de poderes entre los cónyuges, compensación económica para el cónyuge al que se produce desequilibrio económico como consecuencia del divorcio, y petición de pronunciamiento sobre las costas.

 

El contenido sustantivo de las medidas definitivas se regula en el Código Civil, en los artículos 90 a 101; su regulación procesal se encuentra en el artículo 774 LEC.

 

Los pronunciamientos que necesariamente tiene que contener la sentencia en cuanto a las medidas definitivas son:

 

a)      Patria potestad.

b)      Guarda y custodia. Régimen de visitas.

c)      La vivienda familiar.

d)     Las cargas del matrimonio. Básicamente se articulan en la sentencia en dos pronunciamientos:

-          Pensión de alimentos a favor de los hijos

-          Pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges

     Para fijar su cuantía se tiene en cuenta tanto los medios     económicos de los cónyuges o progenitores y las necesidades del beneficiario de la pensión, utilizándose un criterio de proporcionalidad entre ambos factores.

 

Otrosíes: a través de los otrosíes se formulan pretensiones de carácter procesal o complementarias de la demanda principal. Los posibles contenidos de los otrosíes en la demanda de divorcio son:

 

a)      Petición de medidas provisionales. El artículo 81 del código civil fue reformado por la Ley 15/2005 respecto a la petición de medidas, estableciendo que con la demanda ha de acompañarse propuesta fundada de medidas que deban regular los efectos derivados de la separación.

b)      Petición de recibimiento del pleito a prueba. A pesar de que el artículo 443 LEC que regula el juicio verbal (al que se remite la regulación procesal de los procesos matrimoniales para la sustanciación de los mismos) establece que el recibimiento a prueba debe pedirse en el mismo acto de la vista, conviene dejarlo ya  interesado en el mismo escrito de demanda.

c)      Desglose y devolución de documentos originales y del poder para pleitos tras testimoniarlos en autos.

d)     Solicitud de adopción de garantías para el cumplimiento de las medidas que puedan adoptarse.

e)      Petición de formación de inventario y administración de los bienes

  

B) Contestación a la demanda de divorcio contencioso

 

Por escrito: A pesar de que el artículo 770 de la LEC remite a los trámites del Juicio Verbal, ni la demanda ni la contestación siguen los mismos, sino los del Juicio Ordinario. La contestación a la demanda de divorcio debe formularse por escrito en los veinte días siguientes al emplazamiento del demandado, siguiendo los trámites del artículo 399 LEC en relación con el 405 del mismo texto legal. Se expondrán los fundamentos de la oposición a la demanda y se plantearán las excepciones materiales que sean procedentes.

 

Rebeldía: Una vez transcurrido el plazo de 20 días fijado en el artículo 753 LEC para contestar a la demanda sin que el demandado hubiere comparecido en forma, con abogado y procurador, se le declarará en rebeldía (art 496 LEC) y no se le harán más notificaciones salvo la de la resolución que ponga fin al proceso.

 

Excepciones procesales: En la contestación a la demanda deben formularse las excepciones procesales que obsten a la válida prosecución del proceso (art 405.3 LEC). Según el artículo 416 LEC, esas excepciones procesales pueden ser:

 

-          Falta de capacidad o de representación de los litigantes

-          Cosa juzgada o litispendencia

-          Falta de litisconsorcio

-          Inadecuación del procedimiento

-          Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.

 

El Juez, en la vista, debe oir al demandante sobre las excepciones procesales planteadas en la contestación, así como sobre las que éste proponga sobre la capacidad y representación del demandado; en el acto, el tribunal resolverá lo que proceda, y si manda proseguir el juicio, el demandado puede pedir que conste en acta su disconformidad a los efectos de interponer recurso de apelación contra la sentencia que recaiga.

 

Reconvención: Especial mención merece la reconvención en la contestación a la demanda de divorcio. La reconvención es una demanda contraria formulada por el demandado, y supone una ampliación del objeto del proceso, sustanciándose todas las pretensiones en el mismo proceso y decidiéndose en la misma sentencia. Se regula en el artículo 770.2 LEC, que establece que la reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla. Sólo se admitirá reconvención:

 

-          Cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio.

-          Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

-          Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

-          Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

 

La petición de medidas diferentes a las de la demanda por medio de reconvención se limita a aquellas que sean de interés privado, es decir, renunciables y facultativas, que deben ser solicitadas a instancia de parte para que el juez se pronuncie sobre ellas, y que no se hubieren solicitado en la demanda (pensión compensatoria). No cabe interponer reconvención sobre aquéllas otras medidas de interés público y carácter irrenunciable sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio (las relativas a los hijos, vivienda familiar, y cargas del matrimonio). Si el demandante no pidió las medidas de interés público el Juez las tiene que acordar de oficio obligatoriamente, por eso no tienen carácter reconvencional, porque no plantean una acción independiente.

 

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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones Contenciosas

Modelo de Solicitud Medidas Previas a la Demanda de Divorcio

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MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDAS PREVIAS

 

 

Si concurren razones de urgencia, pueden solicitarse medidas previas a la demanda de divorcio, separación o nulidad.

 

No es necesario abogado ni procurador para su presentación, pero sí deben intervenir en cualquier actuación posterior.

 

Solo subsisten una vez acordadas si se interpone la demanda de divorcio en el plazo de treinta días desde su adopción.

 

 

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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE...

 

D..., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª..., mayor de edad, con domicilio en … , según acredito mediante copia de escritura pública de poder notarial (documento nº 1) que solicito, una vez testimoniada en autos, me sea devuelta por precisarla para otros usos, bajo la dirección técnica del Letrado D...comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:


Que por medio del presente escrito,
FORMULO SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS a la demanda de divorcio contra D...., con domicilio en ...., en base a los siguientes

 

HECHOS


Primero.- Que Dª ... y D....  contrajeron matrimonio en.....el día…


Segundo.- Que fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijos llamados....., que a día de hoy cuentan con ...años de edad. Se acompaña como documento nº 2 certificado de matrimonio (o libro de familia)

 

Tercero.- Que como consecuencia de las muy deterioradas relaciones familiares se han producido los siguientes hechos (relatar hechos que originen urgencia en la adopción de las medidas que se piden)

 

Cuarto.- El régimen económico del matrimonio es el de gananciales

 

Quinto.- Medidas provisionales que se solicitan

a)      que se acuerde la separación provisional de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal, y que queden revocados los poderes que cada cónuge hubiere otorgado al otro.

b)      Guarda y custodia: que los hijos menores de edad queden bajo la custodia de la esposa/o ....

c)      Régimen de visitas: que se establezca el que el Tribunal estime oportuno, sugiriendo que se fije el siguiente: .......

d)     Uso del domicilio familiar: se atribuya a la esposa/o el uso del domicilo familiar sito en ....se, junto con el ajuar y mobiliario doméstico, donde residirá junto con los hijos menores. Que se declare la obligación del esposo/a, de abandonar el domicilio llevando consigo sus objetos personales.

e)      Pensión de alimentos para los hijos:  se establezca una pensión de alimentos para los hijos de ..... Euros mensuales por cada uno de ellos. Esta cantidad deberá actualizarse anualmente según el IPC y se ingresará en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa/o en los cinco primeros días de cada mes.

f)       Cargas del matrimonio: actualmente consisten en .....

 

Sexto.-  Medios económicos del esposo: ..........

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Capacidad y legitimación. Está legitimada mi mandante activamente para pedir judicialmente el divorcio y sus efectos, por lo que lo está también para solicitar medidas provisionales previas

 

Al existir hijos menores de edad, y de conformidad con lo establecido en el artículo 749 LEC, debe ser oído el Ministerio Fiscal.

 

Segundo. Representación. Comparece mi mandante representada por procurador y defendida por letrado en cumplimiento de lo determinado en el artículo 771.1 y 771.2 LEC Tercero: Competencia. Corresponde el conocimiento de este asunto al Juzgado de Primera instancia al que me dirijo por ser el del domicilio de la demandante (art 771 LEC).

 

Cuarto: Procedimiento: deben seguirse las reglas establecidas en el art. 771. 1 de la LEC

 

Quinto: Fondo del asunto. Resultan de aplicación los artículos 102 y 103 del Código Civil, por los que esta parte solicita expresamente la adopción de las siguientes medidas:

- La separación provisional de los cónyuges

- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otrogado al otro.

- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- Que los hijos del matrimonio queden sujetos a la guarda y custodia de Dª..., siendo la patria potestad compartida.

- Que  se atribuya el uso de la vivienda familiar, junto con el mobiliario y ajuar que están en su interior, a Dª... por ser el progenitor que va a ostentar la guarda y custodia de los hijos menores que representan el interés más necesitado de protección. Que se declare la obligación de, D...., de abandonar el domicilio familiar llevando consigo sus enseres personales.

-          Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio(alimentos, pago de deudas...), incluidas si procede las «litis expensas»,

 

 

Sexto: Costas. Que se impongan al demandado en base al artículo 394 LEC.

En  su virtud,

 

SUPLICO AL JUZGADO, Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, lo admita, y, de conformidad con las manifestaciones en el mismo contenidas tenga por comparecida a Dª....y por solicitadas en su nombre MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS, por ser intención de Dª... interponer demanda de divorcio en el plazo máximo de treinta días; y previos los trámites legales oportunos, y, previo traslado al Ministerio Fiscal, dicte Auto acordando los siguientes extremos:

            1º- Se acuerde la separación porvisional de ambos cónyuges y el cese de la presunción de convivencia conyugal; y se decreten revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado recíprocamente.

            2º- Se adopten como mdidias porvisionales previas las siguientes: (Pedir las mismas que en el cuerpo de la demanda)

 

OTROSÍ DIGO: que por ser originales los documentos aportados y siendo necesarios para otros usos, proceda a su devolución una vez testimoniados en autos.

 

SUPLICO AL JUZGADO, Tenga por hecha la anterior solicitud

 

Es justicia que pido en Madrid a....de.......

 

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