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08 de Noviembre, 2010    Extránjeros Régimen Comunitarios Reagrupación

Instrucción para la Entrada, Estancia y Reagrupación de Familiares de Ciudadanos Comunitarios dictada en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 Junio de 2010. Aplicable desde 3 Nov. 2010

Extranjería

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Instrucción DGI/SGR/03/2010, sobre Aplicació de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2010, relativa a la Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea.

 

Estás en instrucción Aplicación STS de 1 de Junio de 2010

Ver Fallo de la Sentencia T.S. de 1 de Junio de 2010

 

Texto preparado por la Letrada Experta en Derecho de Extranjería Elena Abella Díaz

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2010, ha supuesto la anulación de varios apartado del Real Decreto 240/2007, lo que a efectos prácticos implica que los familiares comunitarios tengan derecho a residir y en muchos casos a trabajar en España, considerando ilegales muchos de los condicionantes que hasta ahora ha venido imponiendo el Gobierno.

 

* Si deseas saber los requisitos actuales para reagrupar a los padres, pulsa aquí.

 

Esta sentencia no implica que los asuntos denegados se revisen, pero supondrá muchos de los ciudadanos que vieron denegadas sus solicitudes de reagrupación puedan ahora volver a interesarlas con muchas posibilidades de concesión.

 

 

Abogada en Experta en Extranjería - Elena Abella - Abogada ejerciente desde 1997. Telf. 91 530 96 95

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El Ministerio de Trabajo aplicando los contenidos de la referida Sentencia ha dictado una Instrucción que determina en qué supuestos ha de ser aplicado el Régimen Comunitarios.

 

La Instrucción  a la que hago referencia es la DGI/SRG/03/2010, sobre aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2010, relativa a la anulación de varios apartados del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

 

El resumen de esta Instrucción, a la que más adelante os damos acceso íntegro es:

 

* La aplicación del Régimen Comunitario de Extranjería a los ascendientes de ciudadano español o de su cónyuge o pareja registrada.

 

* La carencia de efectos de la separación legal en relación con la aplicación deñ régimen comunitario de extranjería al cónyuge de ciudadano comunitario.

 

* La aplicación del Régimen comunitario de extranjería a la pareja de hecho registrada de ciudadano comunitario, con independencia de que el sistema civil de que se trate impida o no la posibilidad de dos registros simultáneos.

 

* El derecho a trabajar de los descendientes mayores de 21 años y de los ascendientes sin perjuicio de su condición de personas a cargo del ciudadano comunitario.

 

* El mantenimiento por los familiares de la residencia en régimen comunitario en caso de fallecimeinto del ciudadano comunitario siempre que hayan residido previamente con él en España.

 

* La obligación de establecer un periodo de salida voluntaria en todos los supuestos en que se determine la expulsión de España de una persona beneficiaria del régimen comunitario de extranjería.

 

* La aplicación de la norma sobre facilitación de la entrada y residencia de los familiares no incluidos en el régimen comunitario, sin limitación por el grado de parentesco que les vincule al ciudadano de la Unión Europea.

 

De conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el contenido de la referida sentencia tiene efectos generales desde el día 3 de noviembre de 2003, fecha de la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado.

 

De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 29/1998, la Sentencia no afecta a la eficacia de los actos administrativos firmes en los que se hayan aplicado los preceptos anulados.

 

Por el contrario, el contenido de la Sentencia si resulta determinante respecto a los procedimientos administrativos en curso en la fecha de su publicación en el BOE, incluyendo los relativos a los recursos administrativos que hubieran podido presentarse.

 

Si deseas descargar la Instrucción íntegra en Pdf o si no se carga a continuación la misma, pulsa aquí.

 

 

 

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Instrucción DGI/SGR/03/2010, sobre Aplicació de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2010, relativa a la Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea.

 

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15 de Mayo, 2010    Abogados de Menores

Investigación Procedimiento Menores Ministerio Fiscal TITULO III.- De la instrucción del procedimiento. Abogados de Menores 91 530 96 95

 Menores 

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TITULO III.- De la instrucción del procedimiento 

Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

 

Información preparada por el Letrado José Valero - Tlf. 91 530 96 95

 

Ver Texto íntegro actualizado de la Ley de Menores

 

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TITULO III.- De la instrucción del procedimiento

 

CAPITULO I.- Reglas generales

 

Artículo 16. Incoación del expediente.

 

1. Corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el artículo 1 de esta Ley.

2. Quienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el apartado anterior, presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a trámite la denuncia según que los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delitos­; custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tengan autor conocido. La resolución recaída sobre la denuncia deberá notificarse a quienes hubieren formulado la misma.

3. Una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el apartado anterior, el Ministerio Fiscal dará cuenta de  la incoación del expediente al Juez de Menores, quien iniciará las diligencias de trámite correspondientes.

4. El Juez de Menores ordenará al propio tiempo la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil, que se tramitará conforme a lo establecido en las reglas del artículo 64 de esta Ley.

5. Cuando los hechos mencionados en el artículo 1 hubiesen sido cometidos conjuntamente por mayores de edad penal y por personas de las edades indicadas en el mismo artículo 1, el Juez de Instrucción competente para el conocimiento de la causa, tan pronto como compruebe la edad de los imputados, adoptará las medidas necesarias para asegurar el éxito de la actividad investigadora respecto de los mayores de edad y ordenará remitir testimonio de los particulares precisos al Ministerio Fiscal, a los efectos prevenidos en el apartado 2 de este artículo.

 

Artículo 17. Detención de los menores.

 

1. Las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y estarán obligados a informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como a garantizar el respeto de los mismos. También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal. Si el menor detenido fuera extranjero el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representantes legales.

2. Toda declaración del detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor -de hecho o de derecho-, salvo que, en este último caso, las circunstancias aconsejen lo contrario. En defecto de éstos últimos la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente.

El menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración.

3. Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad y recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

4. La detención de un menor por funcionarios de policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal. Se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuyendo la competencia para las resoluciones judiciales previstas en dicho precepto al Juez de Menores.

5. Cuando el detenido sea puesto a disposición del Ministerio Fiscal, éste habrá de resolver, dentro de las cuarenta y ocho horas a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre el desistimiento al que se refiere el artículo siguiente, o sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición del Juez de Menores competente e instando del mismo las oportunas medidas cautelares, con arreglo a lo establecido en el artículo 28.

6. El Juez competente para el procedimiento de “hábeas corpus” en relación a un menor será el Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre el menor privado de libertad­; si no constare, el del lugar donde se produjo la detención, y, en defecto de los anteriores el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido.

Cuando el procedimiento de “hábeas corpus” sea instado por el propio menor, la fuerza pública responsable de la detención lo notificara inmediatamente al Ministerio Fiscal, además de dar curso al procedimiento conforme a la ley orgánica reguladora.

 

Artículo 18. Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar.

 

El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Asimismo, el Ministerio Fiscal comunicará a los ofendidos o perjudicados conocidos el desistimiento acordado.

No obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4 de la presente Ley.

 

Artículo 19. Sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima.

 

1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.

El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.

3. El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.

4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.

5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.

6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores.

 

Artículo 20. Unidad de expediente.

 

1. El Ministerio Fiscal incoará un procedimiento por cada hecho delictivo, salvo cuando se trate de hechos delictivos conexos.

2. Todos los procedimientos tramitados a un mismo menor se archivarán en el expediente personal que del mismo se haya abierto en la Fiscalía. De igual modo se archivarán las diligencias en el Juzgado de Menores respectivo.

3. En los casos en los que los delitos atribuidos al menor expedientado hubieran sido cometidos en diferentes territorios, la determinación del órgano judicial competente para el enjuiciamiento de todos ellos en unidad de expediente, así como de las entidades públicas competentes para la ejecución de las medidas que se apliquen, se hará teniendo en cuenta el lugar del domicilio del menor y, subsidiariamente, los criterios expresados en el artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Los procedimientos de la competencia de la Audiencia Nacional no podrán ser objeto de acumulación con otros procedimientos instruidos en el ámbito de la jurisdicción de menores, sean o no los mismos los sujetos imputados.

 

Artículo 21. Remisión al órgano competente.

 

Cuando el conocimiento de los hechos no corresponda a la competencia de los Juzgados de Menores, el Fiscal acordará la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente.

 

Artículo 22. De la incoación del expediente.

 

1. Desde el mismo momento de la incoación del expediente, el menor tendrá derecho a­:

a) Ser informado por el juez, el Ministerio Fiscal o agente de policía de los derechos que le asisten.

b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.

c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.

d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.

e) La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia.

f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores.

2. El expediente será notificado al menor desde el momento mismo de su incoación, a salvo lo dispuesto en el artículo 24. A tal fin, el Fiscal requerirá al menor y a sus representantes legales para que designen letrado en el plazo de tres días, advirtiéndoles que, de no hacerlo, se le nombrará de oficio de entre los integrantes del turno de especialistas del correspondiente Colegio de Abogados. Una vez producida dicha designación, el Fiscal la comunicará al Juez de Menores.

3. Igualmente, el Ministerio Fiscal notificará a quien aparezca como perjudicado, desde el momento en que así conste en la instrucción del expediente, la posibilidad de ejercer las acciones civiles que le puedan corresponder, personándose ante el Juez de Menores en la pieza de responsabilidad civil que se tramitará por el mismo.

 

Artículo 23. Actuación instructora del Ministerio Fiscal.

 

1. La actuación instructora del Ministerio Fiscal tendrá como objeto, tanto valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa.

2. El Ministerio Fiscal deberá dar vista del expediente al letrado del menor y, en su caso, a quien haya ejercitado la acción penal, en un plazo no superior a veinticuatro horas, tantas veces como aquel lo solicite.

3. El Ministerio Fiscal no podrá practicar por sí mismo diligencias restrictivas de derechos fundamentales, sino que habrá de solicitar del Juzgado la practica de las que sean precisas para el buen fin de las investigaciones. El Juez de Menores resolverá sobre esta petición por auto motivado. La práctica de tales diligencias se documentará en pieza separada.

 

Artículo 24. Secreto del expediente.

 

El Juez de Menores, a solicitud del Ministerio Fiscal, del menor o de su familia, o de quien ejercite la acción penal, podrá decretar mediante auto motivado el secreto del expediente, en su totalidad o parcialmente, durante toda la instrucción o durante un período limitado de ésta. No obstante, el letrado del menor y quien ejercite la acción penal deberán, en todo caso, conocer en su integridad el expediente al evacuar el trámite de alegaciones. Este incidente se tramitará por el Juzgado en pieza separada.

 

Artículo 25. De la acusación particular.

 

Podrán personarse en el procedimiento como acusadores particulares, a salvo de las acciones previstas por el artículo 61 de esta ley, las personas directamente ofendidas por el delito, sus padres, sus herederos o sus representantes legales si fueran menores de edad o incapaces, con las facultades y derechos que derivan de ser parte en el procedimiento, entre los que están, entre otros, los siguientes:

a) Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento.

b) Instar la imposición de las medidas a las que se refiere esta ley.

c) Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden.

d) Proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión, salvo en lo referente a la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor.

e) Participar en la práctica de las pruebas, ya sea en fase de instrucción ya sea en fase de audiencia; a estos efectos, el órgano actuante podrá denegar la práctica de la prueba de careo, si esta fuera solicitada, cuando no resulte fundamental para la averiguación de los hechos o la participación del menor en los mismos.

f) Ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento.

g) Ser oído en caso de modificación o de sustitución de medidas impuestas al menor.

h) Participar en las vistas o audiencias que se celebren.

i) Formular los recursos procedentes de acuerdo con esta ley.

Una vez admitida por el Juez de Menores la personación del acusador particular, se le dará traslado de todas las actuaciones sustanciadas de conformidad con esta ley y se le permitirá intervenir en todos los trámites en defensa de sus intereses.

 

Artículo 26. Diligencias propuestas por las partes.

 

1. Las partes podrán solicitar del Ministerio Fiscal la práctica de cuantas diligencias consideren necesarias. El Ministerio Fiscal decidirá sobre su admisión, mediante resolución motivada que notificará al letrado del menor y a quien en su caso ejercite la acción penal y que pondrá en conocimiento del Juez de Menores. Las partes podrán, en cualquier momento, reproducir ante el Juzgado de Menores la petición de las diligencias no practicadas.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando alguna de las partes proponga que se lleve a efecto la declaración del menor, el Ministerio Fiscal deberá recibirla en el expediente, salvo que ya hubiese concluido la instrucción y el expediente hubiese sido elevado al Juzgado de Menores.

3. Si las diligencias propuestas por alguna de las partes afectaren a derechos fundamentales del menor o de otras personas, el Ministerio Fiscal, de estimar pertinente la solicitud, se dirigirá al Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el artículo 23.3, sin perjuicio de la facultad de quien haya propuesto la diligencia de reproducir su solicitud ante el Juez de Menores conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

 

Artículo 27. Informe del equipo técnico.

 

1. Durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la elaboración de un informe o actualización de los anteriormente emitidos, que deberá serle entregado en el plazo máximo de diez días prorrogable por un periodo no superior a un mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley.

2. El equipo técnico podrá proponer, asimismo, una intervención socio-educativa sobre el menor, poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden a dicha intervención.

3. De igual modo, el equipo técnico informará, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada actividad. En este caso, no será preciso elaborar un informe de las características y contenidos del apartado de éste artículo.

4. Asimismo podrá el equipo técnico proponer en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor, por haber sido expresado suficientemente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados, o por considerar inadecuada para el interés del menor cualquier intervención dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. En estos casos, si se reunieran los requisitos previstos en el artículo 19.1 de esta Ley, el Ministerio Fiscal podrá remitir el expediente al Juez con propuesta de sobreseimiento, remitiendo además, en su caso, testimonio de lo actuado a la entidad pública de protección de menores que corresponda, a los efectos de que actúe en protección del menor.

5. En todo caso, una vez elaborado el informe del equipo técnico, el Ministerio Fiscal lo remitirá inmediatamente al Juez de Menores y dará copia del mismo al letrado del menor.

6. El informe al que se refiere el presente artículo podrá ser elaborado o complementado por aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la situación del menor expedientado.

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TITULO III.- De la instrucción del procedimiento

Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

 

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15 de Mayo, 2010    Abogados de Menores

Fin de la investigación en Menores CAPITULO III.- De la conclusión de la instrucción. Abogados asesoramiento legal sobre Derecho de Menores 91 530 96 95

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CAPITULO III.- De la conclusión de la instrucción

Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

 

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CAPITULO III.- De la conclusión de la instrucción

 

Artículo 30. Remisión del expediente al Juez de Menores.

 

1. Acabada la instrucción, el Ministerio Fiscal resolverá la conclusión del expediente, notificándosela a las partes personadas, y remitirá al Juzgado de Menores el expediente, junto con las piezas de convicción y demás efectos que pudieran existir, con un escrito de alegaciones en el que constará la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los mismos, el grado de participación del menor, una breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste, la proposición de alguna medida de las previstas en esta Ley con exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejen, y, en su caso, la exigencia de responsabilidad civil.

2. En el mismo acto propondrá el Ministerio Fiscal la prueba de que intente valerse para la defensa de su pretensión procesal.

3. Asimismo, podrá proponer el Ministerio Fiscal la participación en el acto de la audiencia de aquellas personas o representantes de instituciones públicas y privadas que puedan aportar al proceso elementos valorativos del interés del menor y de la conveniencia o no de las medidas solicitadas. En todo caso serán llamadas al acto de audiencia las personas o instituciones perjudicadas civilmente por el delito, así como los responsables civiles.

4. El Ministerio Fiscal podrá también solicitar del Juez de Menores el sobreseimiento de las actuaciones por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la remisión de los particulares necesarios a la entidad pública de protección de menores en su caso.

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09 de Mayo, 2010    Rechazo Devolución en Frontera Extranjeros

Medida Cautelarísima Entrada en España Juzgado de Instrucción Rechazo en Frontera - Abogados Expertos en Extranjería

Expedientes de Expulsión 

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Rechazos en Frontera

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Petición de Medida Cautelarísima por Denegación de la Entrada en España, presentada ante un Juzgado de Instrucción

 

Información aportada por el Letrado José Valero Alarcón - Tlf. 91 530 96 95

 

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Medida Cautelarísima

Devolución en Frontera programada para las 11:35 horas,

Día 10/05/2010.

 

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN EN FUNCIONES DE GUARDIA PARA ANTE EL

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

Don José Valero Alarcón, letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado núm. 59.____, con despacho profesional en C/ Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045 de Madrid, fax 91 530 15 43 y móvil 619 _______, en nombre y representación, de XU ______, nacional de China, con pasaporte nº 15 _________ de 4 años de edad, representado por su madre DOÑA LIN __________, de la misma nacionalidad y residente legal en España.

 

Se une como Documento número 1, copia de las diligencia de asistencia de Abogado, y como Documento nº 2, acta en la que la madre de mi patrocinado manifiesta su voluntad de interponer recurso, facultando expresamente al Letrado que comparece para hacerlo, cuyo original debidamente rubricado obra en las actuaciones policiales.

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la Resolución de 8 de Mayo de 2010, por la que el Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas ha acordado denegar al recurrente la entrada a territorio nacional y el retorno a su lugar de procedencia, que se adjunta al presente escrito como Documento número 3.

 

          Que estando mi representado y su madre, desde las 9:00 horas del día de hoy, en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas, privados por tanto de su libertad ambulatoria y acordada su devolución para hoy el día 10 de Mayo a las 11:35 horas, también por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, venimos a interesar, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DE LA DEVOLUCIÓN ACORDADA, petición esta que se dirige al Juzgado de Instrucción de Guardia, al amparo de lo dispuesto por Acuerdo de 28 de Noviembre de 2007, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005, que expresa que el Juez que desempeñe el servicio de guardia conocerá también de las actuaciones urgentes e inaplazables sobre la adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, en relación con las actuaciones de la Administración en materia de extranjería que implique entre otras la devolución, todo ello sin perjuicio de su posterior ratificación o modificación por el Juzgado competente para conocer el asunto.

 

Se basan las presentes pretensiones en los siguientes

 

HECHOS

 

PRIMERO.- El menor XU _________, nacido en España el día 26 de abril de 2006, contando por tanto en la actualidad con cuatro años recién cumplidos, ha llegado a hoy día 8 de mayo al aeropuerto de Madrid-Barajas, acompañado de su madre LIN ___________ y hermano menor _________, ambos residentes legales en nuestro país.

 

          Venía a residir a España con su familia, concretamente con sus padres y sus dos hermanos, todos ellos con residencia en nuestro país.

 

          Evidente es que dicha decisión la tomaron sus progenitores para procurar que el menor, al que no veían desde hace más de dos años, viviera con su familia directa.

 

SEGUNDO.- Como consta en el pasaporte y libro de familia, cuyas copias se adjuntan como Documentos números 4 y 5, XU nació en nuestro país hace cuatro años, en el que permaneció hasta que su madre quedó nuevamente embarazada, siendo enviado al nacer su hermano a China, dónde quedó al cuidado de sus familiares, por no poder su madre atenderle en las debidas condiciones en dicho momento.

 

          Han sido por tanto más de dos años alejado de sus progenitores, de su hermano al que no conocía y de otro mayor que permanece en España.

 

          Ahora sus padres pueden volver a hacerse cargo de él, por lo que Doña LIN_____________, viajó hasta China para traer a su hijo y residir toda la familia junta, pensando que al haber nacido es España, estando sus padres legales y contando con el libro de familia que así lo acreditaba, no tendría problema alguno para entrar en nuestro país, desconociendo la necesidad de contar con el oportuno visado de residencia y trabajo.

 

          Es más, a la madre le permitieron sin problema alguno comprar el billete de avión y embarcar en el avión, situación que en modo le hizo pensar que estaba haciendo algo al margen de los requisitos necesarios para entrar en nuestro país.

 

TERCERO.- Es cierto que el menor no cumplía los requisitos para entrar en España, pero más cierto es que él, es el más afectado por esta situación sin que ningún tipo de decisión haya adoptado al respecto, pues depende en exclusiva de sus padres.

 

          Si ahora es devuelto a su país, pasará al menos otro año sin poder estar con sus padres y hermanos, situación a todas luces incompatible con los derechos que universalmente se reconocen a los niños, concretamente a crecer y desarrollarse con su familia.

 

          Los responsables sin duda son los padres y si hubiera oportunidad, frente a ellos se debería abrir el oportuno expediente administrativo sancionador, pero esa falta de diligencia, ya sea voluntaria o involuntaria, no debe propiciar que un niño de apenas cuatro años de edad permanezca más tiempo alejado de sus progenitores.

 

          No podemos más que alegar motivos humanitarios para interesar sea permitida su entrada en España, motivos que expresamente son contemplados en la vigente Ley de Extranjería, concretamente en su artículo 25. 4, que dispone que “Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o de cumplimiento de compromisos adquiridos por España”

 

          El menor al que defiendo, en todo caso, logrará residir legalmente en España, ya sea con una petición hecha desde nuestro propio país si le fuere permitida la entrada o estando en China, mediante el oportuno expediente de reagrupación familiar, si bien en este último caso, implicará una nueva separación de sus progenitores de al menos otro años, situación por la que evidentemente no se ha de hacer pasar al menor, que para su desgracia ya sufrió con tan solo dos años de edad un alejamiento, al no poder ocuparse adecuadamente de él sus padres al haber nacido un nuevo hermano.

 

          Ahora afortunadamente la situación ha cambiado y sus padres que llevan en España 8 años, pueden cuidarle y procurarle todas atenciones necesarias.

 

          Si se le devolviera, se le obligará además, de sufrir otro viaje largísimo, a dos días de privación de libertad, pues estará sin posibilidad de salir de la zona de rechazos del aeropuerto de Barajas, situación por la que evidentemente no es necesario que pase.

 

          Palmario es que su entrada no produce perjuicio alguno irreparable, pues el menor quedará al cuidado de sus padres.

 

A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes,

 

II. . FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

 

A)  ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.

 

El acto recurrido es la indicada resolución de fecha 8 de mayo de 2010 dictada por el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas por las que se acuerda denegar la entrada en el territorio nacional, y el retorno al lugar de procedencia, que está previsto que se efectúe a las 11:35 horas del día 10 de Mayo de 2010.

 

B)  ADMISIBILIDAD DE ESTE RECURSO INTERPUESTO CONTRA UNA RESOLUCIÓN QUE, SEGÚN CONFIGURACIÓN REGLAMENTARIA, HA DE INTERPONERSE RECURSO DE ALZADA.

 

Contra este tipo de resolución de denegación de entrada y retorno está regulado en el Reglamento de Extranjería que se debe interponer recurso de alzada contra ellos.

No obstante, el artículo 25.1 LJCA expresamente contempla que es admisible el recurso contencioso-administrativo contra actos expresos de la Administración pública de trámite, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, como es el caso.

Así, en reciente jurisprudencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que cabe afirmar que son impugnables jurisdiccionalmente los actos de trámite si afectan a la situación personal del interesado, si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental, si deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

 

Entre estas sentencias cabe reseñar SSTS 28 de octubre de 2005, recurso de casación 3478/2003; 28 de octubre de 2005, recurso de casación 3769/2003 y 12 de mayo de 2006, recurso de casación 4345/2003.

 

En este caso concurren los requisitos para la impugnabilidad jurisdiciconal de este acto de trámite a partir de la siguientes  circunstancias:

 

a) La resolución de denegación de entrada y retorno supone que hasta la fecha en que se lleve a efecto el retorno el recurrente de tan solo 4 años de edad estará privados del derecho ambulatorio (artículo 60 LOEx), es decir, afectan a la situación personal del interesado e inciden negativamente en un derecho fundamental, como es la libertad.

 

b) La resolución impugnada decide directamente sobre el fondo del asunto, se le deniega la entrada y de no procederse a la interposición del recurso sería inviable formular la pretensión cautelar ante el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando hasta la fecha no ha sido estimado ninguno de los miles de recursos de alzada interpuestos frente a este tipo de resoluciones.

 

c) Producen un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos del menor, que como niño debe estar con su familia, independientemente que pueda iniciarse algún tipo de expediente sancionador frente a sus progenitores. El derecho a entrar a España no es un derecho fundamental para los extranjeros pero está reconocido constitucionalmente la protección que las administraciones públicas han de dispensar a la familia.

 

El perjuicio que se ocasiona al menor con su devolución a China sería irreparable, pues le implicaría estar al menos un año más separados de sus padres y hermanos.

 

Como ha declarado el STC 238/1992 de 17 de diciembre, el criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o derecho afectado por el acto administrativo no consigue hacer reversible su afectación inicial, esto es restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.

 

d) De no admitirse a trámite este recurso contencioso-administrativo contra esta resolución impediría a los interesados ejercer su derecho a obtener la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LOS JUECES Y TRIBUNALES EN SU VERTIENTE DE TUTELA CAUTELAR. SSTC nº 66/1984 de fecha 6 de junio de 1984, 115/1987 de 7 de julio; 14/1992 de 10 de febrero; 238/1992, de 17 de diciembre, 148/1993, de 29 de abril, y 78/1996 de 20 de mayo.

 

De estas resoluciones se destacan los siguientes razonamientos:

 

1) El derecho se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

 

2) La tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.

 

3) El derecho a la tutela judicial efectiva enunciado en el artículo 24.1 CE tiene una sustantividad propia derivada de su contenido esencial, siendo la efectividad de la tutela judicial exigible a favor de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE)

 

4) La cuestión de valoración económica a posteriori del perjuicio no puede conseguir, visto el derecho afectado, hacer totalmente reversible su afectación inicial, esto es, restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.

 

5) La prerrogativa de la ejecutividad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional.

 

6) La fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el artículo 106.1 CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos. La ejecutividad debe ser sometida a la decisión de un Tribunal.

 

7) La ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del artículo 24.1 CE.

 

C)  PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA Y FONDO DEL ASUNTO

 

De conformidad con el artículo 31 de la Ley de la jurisdicción, el demandante pretende la declaración de que ostenta el derecho a entrar en España por evidentes y excepcionales motivos humanitarios, posibilidad que deja abierta el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, que literalmente, en su apartado 4, dispone:

Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.

 

III.- CUANTÍA INDETERMINADA DEL PROCEDIMIENTO.

 

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 29/1998, de 13 de julio esta parte expone su parecer de que la cuantía del recurso es indeterminada, según el criterio contenido en el apartado 2 del artículo 42 del citado texto legal, que reconoce la existencia de pretensiones no susceptibles de valoración económica.

 

IV.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELARÍSIMA. Que ante la inminencia de la devolución del menor, se interesa al amparo de lo establecido en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DE LA DEVOLUCIÓN ACORDADA, basando la presente pretensión en los siguientes

 

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO.-  Damos por reproducido el relato fáctico expuesto en el cuerpo del presente escrito, así como la fundamentación jurídica que avanza la procedencia de la presente pretensión.

 

Lo narrado en el relato fáctico, sustentado por la argumentación jurídica reseñada, muestra que el recurrente acude a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con una pretensión lógica y fundada, que ab initio muestra la apariencia de un buen derecho, concurriendo todos y cada uno de los presupuestos requeridos, para dejar sin efecto, al menos de momento, la resolución administrativa impugnada, concretamente su retorno al país de procedencia.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998, establece, previa valoración de las circunstancias concurrentes, la posibilidad de suspender el acto administrativo objeto de un recurso cuando su ejecución pudieran hacerle perder su finalidad legítima.

 

La medida suspensiva interesa podrá inclusive ser acordada sin oír a la parte contraria, sin perjuicio de la comparecencia que habrá de celebrarse en los tres días siguientes, para determinar sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la misma, así expresamente lo autoriza el artículo 135 de la Jurisdicción, interesando esta parte se curse la suspensión del modo referido, dado que la devolución se producirá el lunes a las 11:35 horas sin tiempo material para que sea cursada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, dirigiendo la presente petición ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia conforme se autorizó por el Pleno del Consejo del Poder Judicial,  por Acuerdo de 28 de noviembre de 2007.

 

SEGUNDO.-  La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

 

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros,  en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en el procedimiento a instar.

 

Efectividad que no llegará a producirse si el menor es devuelto a China.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme o mediante la revocación del acto en vía administrativa de ser iniciado el procedimiento legalmente establecido para la revocación de los actos, cuando son nulos de pleno derecho, vicio del que adolecen la resolución impugnada, pues parte en modo alguno han sido tomadas en consideración las excepcionales circunstancias humanitarias concurrentes

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

 

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

 

La apariencia de buen derecho implican la existencia de datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión, buen éxito que se podrá derivar de la revocación del acto, posibilidad cierta al preveer nuestra legislación la facultad de autorizar la entrada por motivos humanitarios.

 

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la devolución inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas.

 

Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho” “Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.

 

C.- El Daño Irreparable.

 

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptica del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

 

El daño irreparable se concreta en el presente caso en mantener alejado a mi patrocinado de tan solo 4 años de edad de sus padres y hermanos, a los que por causas ajenas a su voluntad no ha podido ver durante más de dos años, prolongando esta situación un año más en el caso de ser retornado a su país, además de tener que estar privado de libertad hasta que se produjera el viaje de retorno, situación por la que no ha de pasar un niño de tan corta edad.

 

De no acordarse la medida cautelarísima solicitada la actividad administrativa recurrida ocasionaría perjuicios irreparables.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión interesada, máxime cuando el menor quedará debidamente atendido por sus padres residentes legales en nuestro país, quienes han tenido que luchar para poder tener finalmente consigo a su hijo, al que no veían desde hacía más de dos años.

 

El menor en todo caso, ya fuere desde España si es permitida su entrada o desde China, si finalmente es devuelto, tendrá la posibilidad cierta de reagruparse con sus padres, si bien la segunda de las vías, prolongará la indeseada y perniciosa separación, al menos un año más.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo. La tensión que existe entre los intereses estatales y los particulares, han de ceder a favor de éstos últimos, por extenderse  los efectos negativos además de al menor que pretendía entrar en España, a sus hermanos que también serán privados del contacto con XU ______.

 

          El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN EN FUNCIONES DE GUARDIA: Tenga presentado este escrito en tiempo y forma, por personado y parte en este procedimiento al Letrado Don José Valero Alarcón, en nombre y representación del menor XU ____________, y con carácter urgente, acuerde suspender el acto administrativo impugnado, concretado en la Resolución de 8 de Mayo de 2010, dictada por el Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, acordando la inmediata puesta en libertad del menor y su madre  LIN ___________, remitiendo lo practicado al Decanato de los Juzgados Contencioso-Administrativos de Madrid, para que previo reparto de la presente demanda decidan sobre el mantenimiento de la medida cautelar acordada, dando el oportuno curso a la presente demanda, y

 

SUPLICO AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, que tenga por presentado el presente escrito con los documentos adjuntos, se sirva admitir todo ello y por interpuesto recurso contencioso administrativo y formulada demanda contra la resolución de denegatoria de entrada en territorio español y de retorno a su lugar de procedencia de fecha 08 de mayo de 2010; y siguiendo los trámites legalmente establecidos del Procedimiento Abreviado, con ratificación de la medida cauteladísima que pudiere ser adoptada por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, dicte sentencia por la que estimando este recurso contencioso administrativo acuerde declarar que el menor XU __________, tiene derecho a entrar en el territorio nacional español por excepcionales motivos humanitarios, anulando consecuentemente la resolución impugnada.

 

          Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a ocho de Mayo de dos mil diez.

 

 

 

 

                    Fdo. José Valero Alarcón

                  Abogado, Col. 59.______ ICAM

 

 

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