Os Adjunto Modelo de Recurso de Alzada ante la Denegación de la Solicitud de Renovación de Tarjeta de Residencia y Trabajo por la existencia de Antecedentes Policiales.
Es un recurso necesario antes de poder acudir a los Tribunales.
No es necesario que este tipo de recursos los haga un Abogado aunque es recomendable contar con el Asesoramiento de un Letrado Experto.
Solicitud de renovación autorización de residencia temporal
A LA DELEGACION DE GOBIERNO DE MADRID
AREA DE TRABAJO E INMIGRACION
DON DARWIN IVAN _________________, mayor de edad, de nacionalidad Ecuatoriana, con NIE ___________ X y domicilio a efectos de notificaciones en la Calle __________ nº 7, 4º Izquierda de Madrid, ante este órgano administrativo comparezco y como mejor proceda en Derecho,
EXPONGO
Que se me ha notificado el pasado 11 de febrero de 2011 Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 7 de febrero del mismo año por la que se me deniega la solicitud de Renovación de Residencia Temporal y Trabajo, y es por ello que por medio del presente escrito, y dentro del plazo de un mes establecido al efecto, vengo a interponer de conformidad con los artículos 104, 107, 115 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/99, de 13 de Enero RECURSO DE ALZADA contra la mencionada resolución (se aporta como documento número 1 copia de la misma), por no encontrarla ajustada a Derecho en base a los siguientes
-I -
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que el día 16 de julio de 2010 inicié los trámites para solicitar la renovación de mi autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, conforme a lo dispuesto en el artículo 54, siguientes y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aportando con la solicitud de renovación toda la documentación exigida por la normativa. Se adjunta como documento nº 2 copia de la solicitud en la que se puede comprobar claramente la fecha de la presentación y como documento nº 3 copia de la tarjeta de residencia cuya renovación se instaba. Se aportó con la solicitud toda la documentación exigida al efecto.
SEGUNDO.- Que en fecha 11 de febrero de 2011, es decir una vez transcurridos siete meses desde la presentación de mi solicitud se me notifica Resolución dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 7 de Febrero del mismo año por la cual se acuerda denegar la renovación de mi autorización de residencia y trabajo temporal, fundamentando dicha denegación de forma única y exclusivaen lo dispuesto en los artículos 53.1.a) y 53.1 i) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre por el que sea aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009.
Señalándose literalmente:
“Segundo: A la vista de lo anterior, ha podido apreciarse la improcedencia de conceder la autorización solicitada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53.1a) y 53.1 i) del Reglamento citado anteriormente, toda vez que constan antecedentes penales e informe gubernativo desfavorable del trabajador en España”.
TERCERO.- La resolución recurrida, a pesar de haber transcurrido el plazo legalmente señalado de tres meses que exige el reglamento para resolver y en contra de lo dispuesto por la propia normativa que considera que en estos supuestos la solicitud de renovación se entenderá estimada por silencio, dicta una Resolución en sentido contrario, esto es desestimando la solicitud formulada en su día.
Evidentemente la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, pues no ha entrado a valorar mi situación personal tal y como exige la normativa, puessi bien es cierto quepara poderautorizar la residencia temporal de un extranjero en España es preciso que éste carezca de antecedentes, también lo es que la propia Ley de extranjería especifica claramente que se valoraran en función de las circunstancias de cada supuesto, y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o aquellos a los que se les haya aplicado la suspensión de la ejecución de la pena.
La Resolución recurrida se ampara única y exclusivamente en lo dispuestoen los artículo 53.1 a) y 53.1 i) del Reglamento de Extranjería y la existencia de unos antecedentes penales y un informe gubernativo desfavorable, sin embargo la propia norma esgrimida de contrario recoge de forma específica en su artículo y 54.9 “Renovaciones de las autorizaciones de residencia y trabajo por causa ajena” que “habrán de valorarse las circunstancias de cada supuesto”, lo que implica que la existencia de antecedentes no tendrá que ser por si sola motivo de denegación del permiso de residencia; sino que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, situación que en el presente supuesto no se ha tenido en cuenta.
CUARTO.- Debemos por tanto tal y como exige la normativa valorar cada uno de los aspectos existentes en el presente caso para determinar si debe renovarse mi permiso de residencia.
En primer lugar habrá que valorar la gravedad del delito cometido, fecha de la comisión y cumplimiento de la condena
En el año 2009 fui condenado por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid a la pena de 6 meses y 1 día de prisión y multa de 1.400 euros por un delito de resistencia acaecido en el año 2006, quedando en suspensión la pena impuesta por Auto dictado por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 12 de Madrid, conforme acredito con copia del Auto así como acta de la notificación de suspensión de la pena documentos nº 4 y nº 5.
Habiendo abonado al día de la fecha la totalidad de la multa impuesta conforme acredito con copia de los ingresos realizados y solicitud ante el Juzgado de lo Penal del cumplimiento íntegro de la pena de multa. Documentos nº 6 a 11.
La jurisprudencia es unánime en este sentido, estableciendo incluso en aquellos casos como el presente en los que no se ha cumplido la pena, sino que la misma está suspendida el reconocimiento del solicitante ha obtener su permiso de residencia y trabajo, destacar por su relevancia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 que analizaremos posteriormente en los fundamentos de derechos.
Nos encontramos por tanto ante un hecho cometido en el año 2006 que no reviste especial gravedad y cuya penal principal se encuentra suspendida, teniendo cumplida íntegramente la accesoria.
Con respecto al informe gubernativo desfavorable, en modo alguno puede ser determinante. Así lo ha establecido numerosa jurisprudencia que establece que no es conforme a derecho la denegación de la renovación del permiso de trabajo sólo y exclusivamente por obrar un informe desfavorable de la policía.
En segundo lugar es necesario valorar mis circunstancias personales.
Llegué a España en el año 2003, hace ya 8 añosjunto con mi mujer y mi cuñado, obteniendo el permiso de residencia y trabajo hace ya tres años residiendo desde entonces de forma legal integrándome completamente en la sociedad. Adjunto como documento 12 certificado de empadronamiento por el cual acredito no sólo mi estancia en España desde el año 2003, sino la convivencia con toda mi familia.
En la actualidad resido en España con mi mujer Doña Mariela Teresa ____________________, la cual recientemente ha obtenido el autorización de residencia larga duración, se acompaña como documento nº 13 tarjeta de residencia y como documento nº 14 Resolución de la Delegación de Gobierno concediendo su permiso, y en España también ha nacido mi hijo Erik _________________ nacional español, conforme acredito con copia de su DNI y libro de familia documentos nº 15 y nº 16.
Aporto igualmente como documentos nº 17 contrato de alquiler de la vivienda donde resido con mi familia.
Es evidente por tanto el arraigo familiar que tengo en España, pues toda mi familia reside aquí de forma legal, pero también existe un arraigo laboral así como una fuerte vinculación con el país.
Durante los años que llevo residiendo en España he estado trabajando y cotizado a la Seguridad Social conforme acredito con copia de mi informe de vida laboral que adjunto como documento nº 18 así como diversas nóminas de la empresa de mármoles para la que he trabajado todos estos años documentos nº 19 a nº 27.
En la actualidad me encuentro desempleado, habiendo solicitado la prestación contributiva por desempleo buscando trabajo de forma activa, adjunto como documento nº28 copia de la solicitud.
Es evidente por tanto el arraigo laboral y familiar que tengo en España, país en el que el que siempre ha llevado una vida normal y estable. Es cierto que encometí un error en el pasado, falta que sin embargo ha quedado ya subsanada, no debiendo ser sancionado de nuevo tal y como hace la administración al denegarme la renovación de mi permiso, lo que supone un castigo desorbitado atendida la gravedad de los hechos y mis circunstancias personales, implicándome perjuicios que exceden del reproche que ha merecido mi conducta.
Existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de mi tarjeta; pues pese al demérito que implica una condena penal, la misma debe considerarse contrarrestada por el resto de circunstancias concurrentes como son: el hecho de llevar residiendo de forma legal en España, trabajando y cotizando a la Seguridad Social, junto con mi mujer residente legal y mi hijo menor nacional español.
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A los anteriores antecedentes de hecho, le son de aplicación los siguientes
-II-
FUNDAMENTOS JURIDICO FORMALES
1.- Competencia.
Se dirige el presente recurso ante el Ministro de Trabajo en Inmigración por ser el superior jerárquico del que dictó la resolución que se impugna, por ser el competente de conformidad con lo establecido en el art. 114.1 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, es su redacción dada por la Ley 4/99.
2.- Legitimación.
La legitimación activa deriva de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 30/92, por tener un indudable interés directo y legítimo en la anulación del acto impugnado al habérseme denegado el permiso de residencia y trabajo solicitado.
3.- Objeto.
Tiene por Objeto la impugnación la Resolución efectuada por la Delegación del Gobierno desestimatoria del permiso solicitado.
4.- Forma.
El recurso se interpone dentro del plazo de un mes, desde la notificación de la resolución que se impugna, aplicación hecha de lo establecido en el artículo 115 de la LRJPAC.
-III-
FUNDAMENTOS JURIDICO MATERIALES.
1.- Infracción del artículo 54.10del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, redactada conforme a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre, que regulan el plazo máximo para notificar las Resoluciones.
El artículo 54 de Real Decreto 2393/2004 que regula el procedimiento a seguir para solicitar la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena,en su apartado 10 establece el silencio positivo que se produce cuando la administración no resuelve las solicitudes de renovación en el plazo señalado:
Art. 54.10: “Transcurrido el plazo para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. La autoridad competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por éste motivo y, en el plazo de un mes desde su notificación del mismo, su titular deberá solicitar la renovación de la tarjeta de identidad de extranjero”.
Es la propia Ley de Extranjería la que regula cual es el plazo máximo de la Administración para resolver las solicitudes, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, redactada conforme a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre ese plazo es de tres meses.
Disposición Adicional Primera.- Plazo máximo para resolución de expedientes.
“Las solicitudes de prórroga de laautorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas”.
Tal y como se ha desarrollado y ha quedado acreditado en el presente escrito, presenté la solicitud de renovación de mi autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena el 16 de Julio de 2010 notificándome la Resolución Denegatoria el 11 de Febrero de 2011, habiendo transcurrido con creces el plazo de tres meses señalado por la Ley.
Es evidente el incumplimiento por parte de la Administración de la normativa, pues no sólo no resolvió mi solicitud en el plazo señalado, sino que transcurridos siete meses desde la presentación de la solicitud dictan una Resolución desfavorable.
La administración no puede resolver expresamente sino en el mismo sentido estimatorio del silencio conforme a lo dispuesto en el artículo 43.4 de la Ley 30/92 de 26 de noviembredel Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Una resolución tardía que no confirmara el sentido estimatorio del silencio sería de hecho un supuesto de revocación de un acto administrativo, que es la consideración que tiene a todos los efectos la estimación por silencio.
El mencionado artículo establece:
“Art.43.4 a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.
En el presente caso, la Resolución dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid desestimando mi solicitud al no confirmar el sentido estimatorio del silencio producido, es una revocación ilegal pues no sigue los cauces previsto en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/92, debiendo considerarse la nulidad del acto.
Nos encontramos por tanto ante una Resolución nula de pleno derecho pues se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.
“Art. 62.2 Los actos de la Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.
2.- Infracción delartículo 54.9 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
Tal y como se ha desarrollado a lo largo del presente recurso, solicité la renovación de mi autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en el plazo legalmente establecido, y la misma me ha sido denegada en base única y exclusivamente a lo dispuesto en los artículos 53.1 a) y 53.1 i)del Real Decreto 2393/2004.
El citado artículo establece: “La autoridad o autoridades competentes denegarán las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:
a)Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.
i)Cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable.
Es necesario poner en relación el artículo 53 con el resto de la normativa que regula los requisitos para la renovación de la residencia y las causas de denegación.
El artículo 54 del citado Real Decreto que regula el procedimiento a seguir en las renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo, en su apartado 9 entre las causas de denegación hace referencia a la existencia de antecedentes penales señalándose de forma literal: “… Se valorará en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena”.
La propia normativa establece por tanto la necesidad de valorar cada supuesto en concreto antes de denegar una autorización de residencia sin que por tanto la mera existencia de antecedentes tengan que ser causa de denegación.
Tal y como se ha manifestado y acreditado tengo en suspenso la pena impuesta y he cumplido la pena accesoria, pero además tengo una marcado arraigo laboral y familiar en el país, circunstancias que debían ser valoradas por la administración en el momento de solicitarse la renovación delpermiso.
Destacar por la similitud con el presente caso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y reconoce al apelante el derecho a que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada “....habida cuenta que no se han establecido reglas generales, sino que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación , manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”
De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma. Mientras que en el caso de encontrarnos ante una RENOVACION de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite, en el caso de existir antecedentes, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto.
Tal y como se ha manifestado, en el presente caso no nos encontramos ante una solicitud inicial del permiso de residencia y trabajo, sino ante una solicitud de renovación, no debiendo aplicarse tal y como hace la Administración el artículo 53 del Reglamento sino el 54 que es el que expresamente recoge los supuestos de renovación; de ahí que la administración debería haber valorado miscircunstancias personales a pesar de la existencia de unos antecedentes penales.
Todos los datos que, concurren en el presente supuesto y en mi situación personal deben llevar a una correcta aplicación de la norma y a la exigencia de tener que dictarse una resolución ajustada a derecho, única solución posible a la aplicación e interpretación de conceptos jurídicos indeterminados y a la discrecionalidad de la administración a la hora de resolver, conforme a reiteradísima jurisprudencia que establece que debe concederse la renovación de la autorización de trabajo y residencia pese a la existencia de meros antecedentes incluso en supuesto en los que la pena aún no se ha cumplido sino que se ha solicitado la suspensión de la misma.
En este sentido deben destacarse:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirma la resolución administrativa denegatoria de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor al tener antecedentes penales por un delito de maltrato en el ámbito familiar, revocando la misma y reconociendo el derecho del apelante a la renovación solicitada, dado que cuando nos encontramos ante una renovación de este tipo la normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto, sopesando si las mismas habilitan para conceder la autorización solicitada, considerando la Sala “....que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la delegación de gobierno, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la subdelegación del gobierno que acordó denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor. El TSJ fundamenta la estimación, por la que anula la resolución impugnada, reconociendo el derecho a la concesión de la renovación, basándose en la previsión legal de que la administración debe valorar la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena. El TSJ entiende que concurren circunstancias suficientes para dicha valoración, pues consta que el interesado aparece como integrado en España, con ocupación y trabajo efectivo, arraigo económico evidente, y se trata de una única condena cuya pena no excede siquiera del cuarto de los dos años que podría permitir la renovación.
Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga establece la renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales con solicitud de un cuenta ajena inicial, a pesar de la existencia de antecedentes penales y estima la renovación y modificación solicitada atendiendo a las circunstancias personales del caso.
Destacarla Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia, de fecha 23 de abril de 2010 en un supuesto idéntico al presente:
“.....que la mera existencia de antecedentes penales no conlleva de forma automática la denegación, sino que habiéndose cumplido la condena, como sucede en el supuesto de autos, se debe, con carácter imperativo, valorar las circunstancias de cada sujeto. El propio Abogado del Estado ha manifestado que no se han valorado las circunstancias por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a fin de que por la Administración procede procede a su valoración con total libertad de criterio, y conforme a su potestad discrecional”.
3- Infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar.
La denegación de mi solicitud de renovación de la autorización de trabajo y residencia, a una persona como yo que lleva residiendo en el país desde el año 2003 con mi mujer residente legal y mi hijo nacional Español constituye una injerencia en mi derecho a la vida familiar.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado.
En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos mis circunstancias personales, circunstancias descritas en el presente escrito y a los que se hace una remisión.
Una persona que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con su familiaresidente legal y que cometió hace años un delitos leve cuyas pena se encuentra en suspensión.
De acordarse la medida propuesta ydenegarse la concesión del permiso solicitado, obligándome en consecuenciaa abandonar el territorio nacional en un breve espacio de tiempo, se estará arremetiendo contra uno de los principios básico del Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.Protección que no se dará si seme impide estar junto a mi mujer y mi hijo, fundamentado únicamente como motivo para denegar la regularización de mi situación en la existencia de unos antecedentes penales.
La denegación del permiso solicitado me colocará en situación irregular y ante el riesgo de una posible incoacción de un expediente sancionador que me obligue aabandonar el país, de manera queno sólo se privará a mi hijo nacional Español del derecho de estar con su progenitor sino también a una madre residente legal del derecho de poder vivir con su marido. La desmembración de la familia es evidente en el presente caso puestendría que estar separado de mi familia, o bien renunciar éstos a sus derechos para acompañarme de regreso a mí país en el que lamentablemente debido a la situación social y económica, mi hijo vería menoscabadas sus oportunidades.
4.- Infracción del artículo 14 de la Constitución.
La actuación de la Administración en el presente caso denegando mi solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado por la mera existencia de antecedentes penales, supone un tratamiento claramente discriminatorio de mi persona como extranjero frente a los nacionales, pues se me impone una sanción adicional.
Así lo ha establecido el Voto particular suscrito por el Juez Foighel en el caso El Boujaïdi contra Francia de 26 de septiembre de 1997:
«Las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente suficientes para castigar los actos delictivos cometidos por un extranjero integrado de la misma manera que se consideran suficientes para castigar en el mismo supuesto a un nacional.»
En este mismo sentido está el voto particular realizado por el Juez Morenilla en este mismo caso y en Nasri contra Francia, de 13 de julio de 1995
O, en caso de que se impugne la resolución presunta por silencio, alegar que ha transcurrido el plazo para dictar resolución.
En virtud de lo expuesto,
SOLICITO que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma se sirva admitirlo y en su virtud tenga por interpuesto RECURSO DE ALZADA contra la resolución de fecha 7 de febrero de 2011 por la que se deniega la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo solicitada y previa la tramitación legal que corresponda, sea dictada resolución por la que se acceda a conceder la Autorización de residencia solicitada.
Costes de los Recursos frente a la Denegación de la Renovación de Permisos de Residencia y Trabajo.
-Si queréis optar por el Recurso de Reposición el precio sería de 150 euros más I.V.A. Os recuerdo que no es necesario que el Recurso lo haga un Abogado, aunque es recomendable. Si queréis un modelo pulsar aquí.
-Los honorarios establecidos por la interposición del Recurso Contencioso Administrativo ante un Juzgado con solicitud de medida cautelar son de 500 euros (I.V.A. Excluido) pagaderos en dos plazos.
Los primeros 300 euros deberán hacerse efectivos con la entrega de la documentación precisa para la elaboración de la Demanda, los 200 euros restantes se abonarán una vez el escrito quede presentado en el Juzgado y se entregue al cliente copia del mismo.
Nota: Honorarios válidos para asuntos tramitados por nuestros abogados en Madrid, en otras Comunidades consultar al Abogado Asociado. Solicitar presupuesto pulsando aquí.
Os Adjunto Modelo de Recurso Contencioso-Administrativo frente a la Denegación de la Solicitud de Renovación de Tarjeta de Residencia y Trabajo. Se solicita como Medida Cautelar.
Es necesario que este tipo de recursos los haga un Abogado.
AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID
DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogada, Col.61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON .................mayor de edad, nacional de .........., ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:
Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 78 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la Resolución dictada el 1 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima el Recurso deReposición interpuesto contra la Resolución que denegaba la renovación de la autorización de residencia solicitada por Don .................. y se le advertía de la obligación de abandonar el territorio Español (se adjunta como documento nº 1 copia de la Resolución), por lo que considerando que ambas resoluciones resultan contrarias a derecho y atentan a los intereses de esta parte, es por lo que se formula la presente demanda que se fundamenta en los siguientes:
HECHOS
PRIMERO.-Que Don ............... solicitó en Septiembre de 2008 la renovación de su tarjeta de residencia y trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 54, siguientes y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aportando con la solicitud de renovación toda la documentación exigida por la normativa.
Se acompaña como documento nº 2 copia de la tarjeta de residencia del recurrente y como documento nº 3 copia del pasaporte acreditativo de su identidad.
El 2 de Junio de 2009 se notificó a Don.......... de fecha 26 de mayo de 2009 dictada por la Dirección General de la Policía por la cual se acuerda denegar la autorización de residencia permanente solicitada, conminándole a abandonar el país en un plazo de 15 días desde la notificación de la misma, fundamentando dicha denegación de forma exclusivaen lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se aporta como documento nº 4 Resolución de la Dirección General de la Policía.
Señalándose literalmente en la misma:
“Primero: Que el Art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre ( por la que se promulga la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), establece que, para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado Schengen”.
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpuso Recurso Potestativo de Reposición en el plazo legalmente establecido, que fue desestimado por Resolución de 1 de Septiembre de 2010por la Delegada de Gobierno de Madridnotificada a Don .......... el 16 de Septiembre de 2010 y contra la que se interpone el presente recurso contencioso administrativo.
En la misma apenas se hace referencia alguna a las alegaciones formuladas en el recurso de reposición limitándose a señalar en su hecho tercero que:
“De las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto y actuaciones practicadas en el expediente, no se deducen nuevos elementos de juicio que modifiquen el criterio tenido en cuenta para adoptar la resolución impugnada, por lo que ninguna eficacia cabe atribuirles en orden a la posibilidad de que se introduzca cualquier variación en el criterio en ellas sustentado, llegándose a la misma conclusión como fruto del nuevo examen que de lo actuado y resuelto impone la naturaleza del recurso de reposición”.
Evidentemente la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, pues no sólo no tiene en cuenta la manifestaciones efectuadas en su día el recurso de reposición interpuesto sino que además no entra a valorar la situación personal del recurrente como exige la normativa, puessi bien es cierto quepara poderautorizar la residencia temporal de un extranjero en España es preciso que éste carezca de antecedentes, también lo es que la propia Ley de extranjería especifica claramente que se valoraran en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena.
La Resolución recurrida se ampara única y exclusivamente en lo dispuestoen el artículo 31 de la Ley de extranjería y la existencia de unos antecedentes penales, sin embargo la norma esgrimida de contrario hace referencia a que “habrán de valorarse las circunstancias de cada supuesto”, lo que implica que la existencia de antecedentes no tendrá que ser por si sola motivo de denegación del permiso de residencia; sino que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, situación que en el presente supuesto no se ha tenido en cuenta.
TERCERO.- En primer lugar habrá que valorar la gravedad del delito cometido, fecha de la comisión y cumplimiento de la condena.
En elpresente caso Don ..........fue condenado el 11 de enero de 2007por el Juzgado de lo Penal nº ..... de Madrid por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, hecho que no reviste tal gravedad que pueda crear alarma social o una alteración del orden público osalud pública.
La sentencia impuesta consistió en la pena de multa de seis mensualidades de 105 Euros cada una de ellas y un año y un día de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores, pernas de carácter menos grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal. Se adjunta como documento nº 5 copia de la providencia dictada por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4 de Madrid.
En la actualidad mi representado ha cumplido ya la pena impuesta conforme acreditamos con copia de los ingresos realizados documentos nº 6 a nº 8 habiendo solicitado del Juzgado de Ejecuciones Penales nº .... de Madrid, certificado del cumplimiento de su pena, para poder así solicitar en su día la cancelación de sus antecedentes penales documento nº 9. Se aportará en su momento el certificado solicitado así como la solicitud de cancelación de antecedentes.
La jurisprudencia es unánime en este sentido, estableciendo incluso en aquellos casos en los que no se ha cumplido la pena, sino que la misma está suspendida el reconocimiento del solicitante ha obtener su permiso de residencia y trabajo, destacar por su relevancia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 que analizaremos posteriormente en los fundamentos de derechos.
En segundo lugar es necesario valorar las circunstancias personales del recurrente.
Don .............. llegó a España en el año 2003, con su correspondiente visado de residencia y trabajo, conforme acreditamos con copia del mismo que se aporta como documento nº 10.
Durante los 7 años que el recurrente lleva viviendo en España ha estado siempre trabajando y cotizando a la Seguridad Social y en la actualidad trabaja en ............. .Se adjunta como documento nº 11 informe de vida laboral y como documentos nº 12 y 13 contrato de trabajo y nómina.
Es evidente por tanto el arraigo laboral del recurrente en España, país en el que en ningún momento se ha encontrado irregular y en el que siempre ha llevado una vida normal y estable. Es cierto que en el año 2007 cometió un error al conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, falta que sin embargo ha quedado ya subsanada al haber cumplido íntegramente la pena impuesta, no debiendo ser sancionado de nuevo tal y como hace la administración al denegarle la renovación de su permiso, lo que supone un castigo desorbitado atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias personales, implicándole perjuicios que exceden del reproche que ha merecido su conducta.
El recurrente no sólo tiene un marcado arraigo laboral sino también familiar, en España convive con toda su familia, su madre, su hermana y su cuñado nacional Español; es su única familia pues en ...... lamentablemente ya no le quedan parientes ya que su padre falleció hace unos años. Se adjuntan como documento nº 14 certificado de empadronamiento de mi patrocinado, como documento nº 15 copia de la tarjeta de residencia de su madre Doña ............ y como documento nº 16 y nº 17 tarjeta de residencia de su hermana Doña ...............y certificado de matrimonio de ésta acreditativo de su unión con el ciudadano Español Don .........
Es evidente por tanto que existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de la tarjeta de mi representado; pues pese al demérito que implica una condena penal, el mismo debe considerar contrarrestado por el resto de circunstancias concurrentes como sones el hecho de llevar residiendo de forma legal en España durante 7 años junto con el resto de su familia todos ellos residentes legales.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A)DE DERECHO PROCESAL
1.- Jurisdicción y Competencia.
Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2.- Legitimación de las partes.
La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haberle denegado el permiso de residencia y trabajo solicitado en virtud de la resolución que se impugna.
La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.
3.- Postulación.
5.- Plazo.
El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.
B.- DE DERECHO MATERIAL.
1.- Infracción de los artículos 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y de los artículos 53 y 54 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre con relación a los artículos 54 y 89 LRJAP y PAC.
Tal y como se ha desarrollado a lo largo de esta demanda, Don.......... solicitó la renovación de su permiso de residencia y trabajo en el plazo legalmente establecido, y la misma le fue denegada en base única y exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 31.4 artículo de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El citado artículo establece: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado Schengen. Se valorará en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena”.
La propia normativa establece la necesidad de valorar cada supuesto en concreto antes de denegar una autorización de residencia sin que por tanto la mera existencia de antecedentes tengan que ser causa de denegación.
En el mismo sentidoel artículo 54.9 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre en los supuestos de renovación de las autorizaciones de trabajo y residencia por cuenta ajena establece:
Art.54. 9:“Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros quehubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".
Tal y como se ha manifestado y acreditado el recurrente no sólo ha cumplido la pena impuesta sino que además tiene una marcado arraigo laboral y familiar en el país, circunstancias que debían ser valoradas por la administración en el momento de solicitarse la renovación de su permiso.
Destacar por la similitud con el presente caso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y reconoce al apelante el derecho a que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada “....habida cuenta que no se han establecido reglas generales, sino que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación , manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”
Por otro lado, el art. 53.1.a) del mismo R.D. señala que se denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los siguientes supuestos:
"Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existente en el ordenamiento español,", precisando también el art. 53.1.i) que también se denegará dicha autorización "cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable".
De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma. Mientras que en el caso de encontrarnos ante una RENOVACION de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite, en el caso de existir antecedentes, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto como exige el art. 31.4 de la L.O. 4/2000y el art. 54.9 del R.D. 2393/2004.
Tal y como se ha manifestado, en el presente caso no nos encontramos ante una solicitud inicial del permiso de residencia y trabajo, sino ante una solicitud de renovación, de ahí que la administración debería haber valorado lascircunstancias personales del interesado a pesar de la existencia de unos antecedentes penales.
Todos los datos que, concurren en el presente supuesto y en la situación personal del recurrente deben llevar a una correcta aplicación de la norma y a la exigencia de tener que dictarse una resolución ajustada a derecho, única solución posible a la aplicación e interpretación de conceptos jurídicos indeterminados y a la discrecionalidad de la administración a la hora de resolver, conforme a reiteradísima jurisprudencia que establece que debe concederse la renovación de la autorización de trabajo y residencia pese a la existencia de meros antecedentes incluso en supuesto en los que la pena aún no se ha cumplido sino que se ha solicitado la suspensión de la misma.
En este sentido deben destacarse:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirma la resolución administrativa denegatoria de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor al tener antecedentes penales por un delito de maltrato en el ámbito familiar, revocando la misma y reconociendo el derecho del apelante a la renovación solicitada, dado que cuando nos encontramos ante una renovación de este tipo la normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto, sopesando si las mismas habilitan para conceder la autorización solicitada, considerando la Sala “....que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la delegación de gobierno, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la subdelegación del gobierno que acordó denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor. El TSJ fundamenta la estimación, por la que anula la resolución impugnada, reconociendo el derecho a la concesión de la renovación, basándose en la previsión legal de que la administración debe valorar la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena. El TSJ entiende que concurren circunstancias suficientes para dicha valoración, pues consta que el interesado aparece como integrado en España, con ocupación y trabajo efectivo, arraigo económico evidente, y se trata de una única condena cuya pena no excede siquiera del cuarto de los dos años que podría permitir la renovación.
Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga establece la renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales con solicitud de un cuenta ajena inicial, a pesar de la existencia de antecedentes penales y estima la renovación y modificación solicitada atendiendo a las circunstancias personales del caso.
TAL Y COMO HA SE HA MANIFESTADO Y HA QUEDADO ACREDITADO, DON ..................., FUE CONDENADO EN EL AÑOS 2007 POR UN DELITO CUYA PENA YA HA CUMPLIDO.
Destacarla Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia, de fecha 23 de abril de 2010 en un supuesto idéntico al presente:
“.....que la mera existencia de antecedentes penales no conlleva de forma automática la denegación, sino que habiéndose cumplido la condena, como sucede en el supuesto de autos, se debe, con carácter imperativo, valorar las circunstancias de cada sujeto. El propio Abogado del Estado ha manifestado que no se han valorado las circunstancias por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a fin de que por la Administración procede a su valoración con total libertad de criterio, y conforme a su potestad discrecional”.
SEGUNDO.- Infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar.
Denegar la renovación de la solicitud de residencia a una persona como el recurrente que lleva residiendo en el país durante 7 años con su familia constituye una injerencia en su derecho a la vida familiar.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
De conformidad con esta jurisprudencia, es necesario que en el presente casolos vínculos familiares existentes en el país hayan de valorarse.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado.
En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el apartado de hechos de esta demanda y a los que se hace una remisión. Un extranjero que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con sus familiares todos ellos residentes legales, y que cometió hace años un delito leve cuya pena ya ha cumplido.
TERCERO.- Infracción del artículo 14 de la Constitución.
La actuación de la Administración en el presente caso denegando la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado por la mera existencia de antecedentes penales, cuando como ya es el caso está extinguida la responsabilidad penal, supone un tratamiento claramente discriminatorio de Don ............ como extranjero frente a los nacionales, pues se le impone una sanción adicional.
Así lo ha establecido el Voto particular suscrito por el Juez Foighel en el caso El Boujaïdi contra Francia de 26 de septiembre de 1997:
«Las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente suficientes para castigar los actos delictivos cometidos por un extranjero integrado de la misma manera que se consideran suficientes para castigar en el mismo supuesto a un nacional.»
En este mismo sentido está el voto particular realizado por el Juez Morenilla en este mismo caso y en Nasri contra Francia, de 13 de julio de 1995.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO:Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución dictada el 1 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima el Recurso deReposición interpuesto contra la Resolución que denegaba la renovación de la autorización de residencia solicitada por Don............, se dicte sentencia por la que estimando la presente demandada se revoque la resolución y, enconsecuencia, se acuerde la concesión de la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada, obligando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.
OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa yasí se solicita expresamente, se acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSIONde la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia y que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, y laautorización del recurrente a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión
De no suspenderse los efectos de la denegación de la renovación, es decir, la eficacia de la misma con respecto a la autorización de trabajo y residencia y la obligación de abandonar el territorio español, se estará provocando el irreparable perjuicio de que el recurrente perderá el trabajo queostenta y se imposibilitará, o bien el mantenimiento y renovación del trabajo que posee, o la obtención de otro puesto de trabajo que le permita obtener los ingresos económicos necesarios para su sustento, o incluso, la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral.
La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido obligado ha abandonar el país el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.
El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá que el recurrente se encuentre temporalmente en situación administrativa irregular, siendo susceptible, incluso que le fuese tramitado un expediente de expulsión. Del mismo modo, podrá suponer la pérdida del puesto de trabajo que pese a todo, conserva en estos momentos, pero de no adoptarse la suspensión que se solicita, resultaría inevitable que terminase perdiendo el mismo.
Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se obligase a mi representado a abandonar el país, y no se le permitiese seguir trabajando.
En este sentido es abundante la jurisprudencia al respecto que concede la medida cautelar que permite al interesado seguir trabajando hasta la terminación del procedimiento suspendiendo la salida obligatoria del país.
Destacar entre otras:
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 13 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona núm. 9 que rechazó la suspensión del acto administrativo por el que se denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia. La Sala considera que el apelante ha demostrado el requisito ineludible del "periculum in mora", concretado en que la efectividad del acuerdo impugnado puede romper los vínculos con el territorio español ya que ante la indicación de que constan antecedentes penales, éstos no se evidencian de ninguna forma, y ante la indicación del cumplimiento de las obligaciones con la TGSS, consta por copia certificado que no se tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, por lo que debe estarse a la apreciación de un arraigo laboral; y además, se indica que la ejecución del acto impugnado causa perjuicios en el recurrente de mayor entidad que los ocasionados al interés público por la suspensión.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de enero de 2010 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que denegaba la solicitud de medida cautelar de autorización del despliegue de una actividad laboral durante el tiempo de resolución sobre permisoderesidencia y trabajo. La Sala revoca el Auto impugnado y accede a la medida cautelar solicitada ya que el recurrente tiene arraigo en España y su concesión no supone perjuicio para los intereses públicos
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 29 de abril de 2010estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto por el que se denegaba la solicitud de suspensión de la obligación de salida y suspensión de la denegación de la segunda renovación de autorización de residencia y trabajo o concesión de autorización provisional, estimando procedente que el apelante disponga de autorización provisional de residencia y trabajo, habida cuenta que cumplida la condena impuesta y siendo ésta la única causa alienada para denegar la segunda renovación, independientemente del resultado que se pueda obtener en la sentencia que culmine en el contencioso que se sigue, lo cierto es que, mientras tanto, ni el interés público padece perjuicio de entidad con la persistencia de la situación anterior, ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 4 de diciembre de 2009estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares que deniega la suspensión de la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, exclusivamente en cuanto a la medida de expulsión-salida del territorio nacional, al apreciarse que la misma puede ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación, visto su arraigo social y familiar, como lo es la existencia de tener una hija española, denegándose, por el contrario, la medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, al no haberse acreditado la apariencia de buen derecho de su pretensión, pues aquí ya no basta el arraigo anteriormente valorado, sino que se exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia para conceder esta medida.
La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:
A.- Derecho a una Tutela Cautelar.
Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros,en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que puedadictarse, en este caso, en el presente procedimiento.
Efectividad que no llegará a producirse si se obliga amí representado a abandonar el territorio español.
Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.
B.- Principio del “Fumus boni iuris”.
Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.
Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de abandono del territorio nacional, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.
Consideramos que las circunstancias concurrentes en el presente caso conlleva el tener que concluir que en la pretensión de esta parte se da la apariencia de un buen derecho –fumus boni iuris- que debe llevar a la estimación de la presente medida cautelar de suspensión del acto administrativo, declarando vigente y prorrogada la autorización de trabajo y residencia en tanto en cuanto se dicte sentencia que ponga fin al presente procedimiento. Entendemos que, a mayor abundamiento, y en definitiva, es este el tratamiento que el legislador da a la solicitud de renovación de la autorización de trabajo, que se considera prorrogada en tanto no se resuelva y que, incluso, se considerará resuelta favorablemente cuando dicha resolución no se haya comunicado en el plazo de tres meses desde la solicitud. Desde esa previsión pues, entendemos que habrá que dar una prevalencia a la prórroga de la autorización, -que llegados a este punto, tan solo se puede materializar con la suspensión del acto administrativo que se interesa- hasta que sea definitivamente fiscalizada, judicialmente, la actuación administrativa, y ser valorada y juzgada, la denegación de renovación que nos ocupa.
C.- El Daño Irreparable.
Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.
En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.
El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la marcha del país supondrá para mi representado no sólo la pérdida del trabajo que aún conserva sino también la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral a lo que debe sumarse la separación forzosa de su madre y hermana, única familia con la que cuenta el recurrente.
D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.
En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de salida del país y otorgamiento provisional del permiso de trabajo, mientras que, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país Don............, en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.
Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando de permanecer en el país el recurrente seguiría trabajando y cotizando a lo seguridad social y evitaría con ello los elevados costes inherentes a cualquier marcha del país.
El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSIONde la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia y que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, así como la autorización expresa que permita al recurrenteresidir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.
OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:
Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.
TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.
Os Adjunto Modelo de Recurso de Reposición ante la Denegación de la Solicitud de Renovación de Tarjeta de Residencia y Trabajo por la existencia de Antecedentes Policiales.
No es necesario que este tipo de recursos los haga un Abogado aunque es recomendable.
DON ................, mayor de edad, de nacionalidad ..........., con NIE X .............Q y domicilio a efectos de notificaciones en la C/ Embajadores nº 206 Duplicado 1º B 28045 de Madrid, ante este órgano administrativo comparezco y como mejor proceda en Derecho,
EXPONGO
Que se me ha notificado el pasado 23 de octubre de 2010 Resolución de laDelegación de Gobierno de Madrid de fecha8 de octubre del mismo año por la que se me deniega la solicitud de Autorización de Residencia Permanente solicitada, y es por ello que por medio del presente escrito, y dentro del plazo de un mes establecido al efecto, vengo a interponer RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN contra la mencionada resolución (se aporta como documento número 1 copia de la misma), por no encontrarla ajustada a Derecho en base a las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERO.- Queel 16 de septiembre de 2010 inicié los trámites para solicitar autorización de residencia ytrabajo de larga duración habiendo sido titular del correspondiente permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, conforme a lo dispuesto en el artículo 54, siguientes y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aportando con la solicitud de renovación toda la documentación exigida por la normativa. Se adjunta como documento nº 2 copia de la tarjeta de residencia y como documento nº 3 copia del pasaporte acreditativo de mi identidad. Se aportó con la solicitud toda la documentación exigida al efecto.
SEGUNDO.- Que en fecha 23 de octubre de 2009 se me notifica Resolución dictada por la Delegación de Gobierno de Madrid por la cual se acuerda denegar la autorización de residencia de larga duración, fundamentando dicha denegación de forma única y exclusivaen lo dispuesto en el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre por el que sea aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009.
Señalándose literalmente:
“Segundo: Visto lo anterior, se concluye que no procede acceder a lo solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento citado anteriormente, toda vez que consta informe gubernativo desfavorable del trabajador en España”.
TERCERO.- La resolución recurrida se ampara en lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento anteriormente citado que dispone: “Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como aquellos informes pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento”.
Si atendemos a lo manifestado en la Resolución que se recurre podemos comprobar como en su antecedente de hecho primero efectivamente,se hace referencia a la solicitud de un informe gubernativo, pero llama la atención el hecho de que éste fuera solicitado el día 9 de Junio de 2010, es decir 6 meses antes de que presentase mi solicitud. El informe recibido es desfavorable por constar antecedentes policiales.
Esta parte se pregunta si es que en la Resolución ha incurrido en algún tipo de error, lo que pondría de manifiesto que la misma no es más que un simple formulario al que se le cambian los datos identificativos del interesado pero que en ningún momento tiene en cuenta las circunstancias personales del solicitante, pues es totalmente inexplicable el hecho de que se solicite un informe gubernativo antes de que se presente la solicitud de la renovación de mi tarjeta.
Independientemente del hecho de que nos encontremos ante un error, señalar que durante mi estancia en España desde el año 2007 nunca he sido detenido ni condenado por delito o falta alguna, jamás me he visto involucrado en ningún asunto que pudiera haberme ocasionado antecedentes, ni siquiera policiales, habiendo solicitado ante el Ministerio del Interior la solicitud de acceso a los datos personales del fichero “PERPOLl”, así como la cancelación de los antecedentes policiales que pudiera tener. Documentos nº 3 y 4.
CUARTO.- Evidentemente la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, pues no ha entrado a valorar mi situación personal tal y como exige la normativa, puessi bien es cierto quepara poderautorizar la residencia temporal de un extranjero en España es preciso que éste carezca de antecedentes, también lo es que la propia Ley de extranjería especifica claramente que se valoraran en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena.
La propia norma esgrimida de contrario hace referencia a que “habrán de valorarse las circunstancias de cada supuesto”, lo que implica que la existencia de antecedentes no tendrá que ser por si sola motivo de denegación del permiso de residencia; sino que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, situación que en el presente supuesto no se ha tenido en cuenta.
En primer lugarnos encontramos con la mera existencia de un informe gubernativo desfavorable que en modo alguno puede ser determinante. Así lo ha establecido numerosa jurisprudencia que establece que no es conforme a derecho la denegación de la renovación del permiso de trabajo sólo y exclusivamente por obrar un informe desfavorable de la policía.
La denegación del permiso solicitado basado únicamente en la existencia de un informe, sin existir antecedentes y una sentencia firme, quebranta la presunción de inocencia ya que se están concediendo a tales antecedentes policiales un valor que no respeta tal presunción.
Destacar por la similitud con el presente caso la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 1ª, de fecha 16 de Febrero de 2007:
“......Ahora bien, la cuestión que se plantea es si es ajustado a derecho que pueda darse un informe gubernativo desfavorable por una mera detención por un delito menos grave y por la mera existencia de diligencias penales, no archivadas, pero en las que tampoco ha recaído sentencia firme ni absolutoria. La respuesta a esta cuestión nos la da la Jurisprudencia.
Así el TS Sala 3ª, sec. 4ª, en su sentencia de fecha 5.3.2003 EDJ2003/3770 , establece que "Entiende la Sala insuficiente como para denegar el permiso solicitado la existencia de sendas diligencias penales, unas archivadas y sobreseídas, pendientes de juicio las otras, que no acreditan la puesta en peligro del orden público, tal y como hoy se debe éste interpretar”.
Este mismo criterio se acoge por la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3ª, de fecha 1.7.2002 , dictada en el recurso 119/2002 EDJ2002/57411 , cuando, con desestimación del recurso de apelación, confirma la sentencia del Juzgado de instancia que había anulado la resolución administrativa denegatoria de la solicitud del ahora apelado relativa a la renovación de su permiso de trabajo. Referida Sala, en dicha sentencia, teniendo en cuenta que los hechos por los que en su día fue detenido el actor apelado no fueron considerados como delito, sino únicamente como falta penal, lo que no conlleva la existencia de antecedentes delictivos, manifiesta que el informe administrativo determinante del resultado declarado por la Administración pública en lo que respecta a la solicitud de permiso de trabajo permanente, incluía únicamente antecedentes policiales, y tales antecedentes carecen de valor suficiente para impedir el acceso a la autorización administrativa solicitada, al no haber sido desvirtuado el principio constitucional que presume inocente a toda persona física contra la que se dirija una actuación de corte sancionador penal, mientras no exista una resolución judicial que establezca la concreta responsabilidad punitiva que corresponde En aplicación de dicha Jurisprudencia, y teniendo en cuenta que la resolución denegatoria tan solo se basa en el informe policial desfavorable y que esta nota desfavorable trae apoyo del hecho de que el actor se encuentra imputado y acusado en unas diligencias penales, sin que haya constancia documental de que haya recaído sentencia firme condenatoria anterior a la resolución administrativa objeto de análisis, es por lo que la Sala considera que la conclusión de dicho informe policial y la resolución denegatoria de la renovación del permiso de trabajo no respeta el principio de presunción de inocencia que también asiste a los extranjeros; y por ello dicha resolución no es conforme a derecho desde el momento en que deniega la renovación del permiso por causa o motivo, como es el informe desfavorable, que no trae causa de un hecho incontestable al no haber todavía una sentencia penal firme que enjuicie esa presunta conducta delictiva que se imputa al actor y que motiva el informe desfavorable, con base al cual se deniega el permiso solicitado en la resolución recurrida".
QUINTO.- Es necesario igualmente valorar mis circunstancias personales, llegué a España en el año 2007 junto con mi familia y he resido de forma legal durante todos estos años, integrándome completamente en la sociedad.
En la actualidad resido en España con mi mujer ............., residente legal, conforme acredito con copia de su tarjeta de residenciadocumento nº 5 y nuestra hija de 2 años ..........., también con residencia. Aporto comodocumentos nº6 y nº 7 tarjeta de residencia de mi hija y libro de familia, y como documento nº 8 y nº 9certificado de empadronamiento y contrato de alquiler de la vivienda donde resido con mi familia.
Es evidente por tanto el arraigo familiar que tengo en España, pues toda mi familia reside aquí de forma legal, pero también existe un arraigo laboral así como una fuerte vinculación con el país.
Durante los años que llevo residiendo en España he cotizado a la Seguridad Social y cumplido con mis obligaciones tributarias conforme acredito con copia de mi informe de vida laboral que adjunto como documento nº 10así como con certificado de haber efectuado la declaración de la Renta en el año 2009 documento nº 11.
En la actualidad me encuentro desempleado, cobrando el correspondiente subsidio por desempleo buscando trabajo de forma activa, adjunto como documentos nº 12 a 15documentos acreditativos de la prestación que percibo.
Existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de mi tarjeta, pues pese a existir un informe gubernativo desfavorable el mismo debe considerar contrarrestado por el resto de circunstancias concurrentes como son el hecho de llevar residiendo de forma legal en España durante 7 años junto con mi mujer y mi hija.
La jurisprudencia ha se ha pronunciado unánimemente al respecto concediendo la tarjeta de residencia aún en supuestos en los que el interesado tenía antecedentes y su condena estaba en suspenso, destacar por su relevancia laSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010.
SEXTO.- De acordarse la medida propuesta ydenegarse la concesión del permiso solicitado obligándome, en consecuencia, a abandonar el territorio nacional en un breve espacio de tiempo, se estará arremetiendo contra uno de los principios básico del Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.Protección que no se dará si se me impide estar junto a mi hija y mi mujer, fundamentado únicamente como motivo para denegar la regularización de mi situación en la existencia de un informe gubernativo desfavorable.
La denegación del permiso solicitado me colocará en situación irregular y ante el riesgo de una posible incoacción de un expediente sancionador que me obligue aabandonar el país, de manera queno sólo se privaría ami hijo del derecho de estar con su progenitor sino también a una madre residente legal del derecho de poder vivir con su marido. La desmembración de la familia es evidente en el presente caso pues tendría que estar separado de mi familia, o bien renunciar éstos a sus derechos para acompañarme de regreso a mí país en el que lamentablemente debido a la situación social y económica, mi hija vería menoscabadas sus oportunidades.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado.
En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación, pues no pude denegarse un permiso de residencia y trabajo por la mera existencia de un informe gubernativo desfavorable a una persona que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con sus familiares todos ellos residentes legales.
O, en caso de que se impugne la resolución presunta por silencio, alegar que ha transcurrido el plazo para dictar resolución.
Por todo lo anteriormente expuesto,
SOLICITO: Que se tenga por interpuesto el presente escrito con los documentos adjuntos, se sirva admitirlo y tener por interpuesto RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICION, frente a la resolución de fecha 8 de octubre de 2010, por la que se deniega la autorización de residencia permanente interesada y previa la tramitación legal que corresponda, sea dictada resolución por la que se acceda a conceder la Autorización de residencia solicitada.
DOÑA..............., Procuradora de los Tribunales, designada de oficio para la representación de DON ..................mayor de edad, nacional de Ecuador,nacido el 11/11/1970, conforme se acredita con copia de la designación que se acompaña como documento nº 1 y dirigidos por la Letrado del ICAM, Elena Abella Díaz, Colg. nº 61.9__ ante esta Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Queme ha sido notificada Diligencia de Ordenación, por la que se acuerda la entrega del expediente administrativo a esta representación a efectos de que formule demanda en el plazo de veinte días. Dentro del mismo, por medio del presente, deduzco ESCRITO DE DEMANDA contra la Resoluciónde la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007 (documento nº 2),por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 23 de Mayo de 2006, basada en los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
HECHOS
PRIMERO.- Don ............... solicitó el 29 de Agosto de 2003 la nacionalidad Españolaante el Registro Civil de Cuenca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil. Su solicitud cumplía los requisitos exigidos por el artículo 220 del Reglamento de aplicación de la Ley del Registro Civil, aportando abundante documentación acreditativa de sus manifestaciones.
Tanto el Ministerio Fiscal como posteriormente el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca emiten un dictamen favorable, señalándose literalmente en el Auto dictado que:
Hechos:“Segundo.- Que practicada la primera fase de instrucción del expediente, el conjunto de la prueba documental aportada e interrogatorio del promotor ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000 continua e inmediatamente anterior a la solicitud por espacio de tiempo superior a dos años sin que haya formulado oposición, habiéndose informado por el Ministerio Fiscal favorablemente”.
Fundamentos Jurídicos: “Primero.- Que puestos en relación los anteriores presupuestos de hecho con los artículos 22del Código Ci
Procedimiento Ordinario .
Sobre Denegación Nacionalidad
A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE LA AUDIENCIA NACIONAL
SECCION TERCERA
DOÑA..............., Procuradora de los Tribunales, designada de oficio para la representación de DON ..................mayor de edad, nacional de Ecuador,nacido el 11/11/1970, conforme se acredita con copia de la designación que se acompaña como documento nº 1 y dirigidos por la Letrado del ICAM, Elena Abella Díaz, Colg. nº 61.9__ ante esta Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Queme ha sido notificada Diligencia de Ordenación, por la que se acuerda la entrega del expediente administrativo a esta representación a efectos de que formule demanda en el plazo de veinte días. Dentro del mismo, por medio del presente, deduzco ESCRITO DE DEMANDA contra la Resoluciónde la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007 (documento nº 2),por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 23 de Mayo de 2006, basada en los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
HECHOS
PRIMERO.- Don ............... solicitó el 29 de Agosto de 2003 la nacionalidad Españolaante el Registro Civil de Cuenca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil. Su solicitud cumplía los requisitos exigidos por el artículo 220 del Reglamento de aplicación de la Ley del Registro Civil, aportando abundante documentación acreditativa de sus manifestaciones.
Tanto el Ministerio Fiscal como posteriormente el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca emiten un dictamen favorable, señalándose literalmente en el Auto dictado que:
Hechos:“Segundo.- Que practicada la primera fase de instrucción del expediente, el conjunto de la prueba documental aportada e interrogatorio del promotor ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000 continua e inmediatamente anterior a la solicitud por espacio de tiempo superior a dos años sin que haya formulado oposición, habiéndose informado por el Ministerio Fiscal favorablemente”.
Fundamentos Jurídicos: “Primero.- Que puestos en relación los anteriores presupuestos de hecho con los artículos 22del Código Civil y concordantes de la Ley del Reglamento del Registro Civil, se advierte que cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a lo solicitado”. (Folio 38 expediente administrativo).
El 23 de Mayo de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado dicta resolución por la que deniega la solicitud de nacionalidad en base a un único argumento “Que no ha justificado suficientemente buena conducta cívica, ya que según consta en la documentación que obra en el expediente tiene antecedentes de fecha 23/07/04 por apropiación indebida. El sobreseimiento de los mismos no justifica positivamente la buena conducta que el artículo 22.4 del Código Civil exige al solicitante”.
No tiene en cuenta, a pesar de que la propia resolución lo menciona, el hecho de haberse producido el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales conforme se acreditó con la abundante documentación al respecto que aportó en su día el interesado y que obra en el expediente (folios 47 a 75). Destacar el Auto de archivo obrante en el folio 75 que establece literalmente en su único fundamento jurídico:
“ De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones”. SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA.
Al día de la fecha no se han producido nuevas actuaciones conforme acreditamos con el certificado emitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca que señala que el Auto de Archivo de 13 de Septiembre de 2005 al que se ha hecho referencia es firme. (Documento nº 3.)
Tampoco tiene en cuenta la Resolución ni el certificado de antecedentes penales en España aportado por Don .......... en el momento de solicitar la nacionalidad en el que claramente se refleja que no constan antecedentes(folio 4), ni el certificado igualmente negativo, de carecer de antecedentes penales en su país.
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpone el 11 de Septiembre de 2006 recurso de reposición (folio 7 del expediente). En el mismo no sólo se acredita documentalmente el hecho de carecer de antecedentes penales, sino además el haber solicitado la cancelación de antecedentes policiales que pudiera tener como consecuencia de su detención (documento nº 2 del recurso de reposición). En el escrito sereiteran las manifestaciones que evidencian que Don ......... cumplía todos los requisitos exigidos para la concesión de la nacionalidad (arraigo, residencia interrumpida, medios de vida etc…).
El recurso es desestimado por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Enero de 2007-12-21 utilizando como argumento el hecho de que el “…solicitante tuvo abiertas diligencias previas por estafa y apropiación indebida. La gravedad de los hechos sobre los que no ha recaído una resolución judicial definitiva y su proximidad con el momento de ratificación en su solicitud de nacionalidad aconsejan extremar la prudencia al valorar el requisito de la buena conducta cívica, ya que ha despertado inquietud en los medios encargados de velar por la seguridad ciudadana por mantener un comportamiento que pudo rayar en lo delictivo”.
Contra la mencionada resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo dentro del plazo conferido al efecto.
TERCERO.- Mi representado solicitó la obtención de la nacionalidad cumpliendo todos los requisitos exigidos en los artículos 21 y 22 del Código Civil y concordantes del Reglamento del Registro Civil, sin que el hecho de que se incoaran actuaciones penales que finalmente fueron sobreseídas, puedan considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del recurrente, puesto que lo que exige el art. 22 del Código Civil es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio al que alude la abundante doctrina del Tribunal Supremo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A)DE DERECHO PROCESAL
1.- Jurisdicción:
Corresponde al órgano al que me dirijo en virtud de los artículos 4, 9.4y concordantes de la Ley Orgánica del Poder judicial.
2.- Competencia:
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud del artículo 66 de la L.O.P.J. y artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.- Legitimación de las partes:
La tiene activa mi representado conforme al artículo 19.1 apartado a) de la Ley 13 de julio de 1.998, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido denegada su solicitud de concesión de nacionalidad por residencia.
La tiene pasivael Ministro de Justicia a tenor del artículo 21.1 apartado a) de la misma norma legal, por ser la Administración de la que proviene el acto al que se refiere el presente recurso.
4.- Postulación:
La parte actora actúa representada por Procurador de los Tribunales y dirigida por Abogado en ejercicio, ambos designados por el Turno de Oficio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
5.- Impugnabilidad del acto recurrido:
Resulta impugnable el acto recurrido, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007, en virtud del artículo 25.1 de la norma reguladora de esta jurisdicción, por tratarse de acto que pone fin a la vía administrativa de acuerdo con el apartado c) del artículo 109 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92, de 26 de Noviembre.
B)DE DERECHO MATERIAL
1.- Del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Reglamento de Aplicación de la Ley del Registro Civil.
La solicitud presentada por .............. fue efectuada al amparo de lo dispuesto en los artículos 220 y 221 del Real Decreto 3455/1977 que regula y desarrolla los requisitos necesarios para la obtención de la nacionalidad por residencia.
En la solicitud debe indicarse:
-Si está procesado o tiene antecedentes penales, indicando la causa y la pena.
Mi representado carece de antecedentes penales tanto en España como en su país Ecuador, tal y como se acreditó con las certificaciones emitidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia. Solicitándosela cancelación de los antecedentes policiales.
- La residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares.
Don .......... llevaba residiendo en España desde el 22 de Noviembre de 2000 de forma continuada y permanente. Se aportó certificado de la Dirección General de la Policíareferido al tiempo de residencia en España. El 31 de Enero de 2007 renovó su permiso de residencia, sin que en ningún momento las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas hayansido consideradas por la autoridad administrativa a la hora de conceder la renovación, concediéndose permiso de residencia permanente(Se adjunta como documento nº 3 copia de la tarjeta de residencia de mi representado).
- Las circunstancias que reducen el tiempo de residencia exigido; si habla castellano; cualquier otra adaptación a la cultura y estilo de vida españolas, como estudios, actividades benéficas…
Mi representado acreditó documentalmente su integración en el territorio español, así como el hecho de que sunacionalidad ecuatoriana le permitía beneficiarse de la reducción del tiempo de residencia exigido por el Código Civil.
- Si se propone residir permanentemente en España, medios de vida con que cuenta y religión que, en su caso, profesa.
El solicitante aportó copia de su contrato de trabajo indefinido en la empresa hostelera y restauración ..........
Se cumplían por tanto los requisitos establecidos legalmente para la concesión de la nacionalidad, y así se estimó por el Juez instructor del procedimiento tal y como se ha expuesto con anterioridad.
2.- Acreditación deBuena Conducta Cívica.
Establecenlos artículos 21 y 22 del Código Civil los requisitos necesarios para la concesión de nacionalidad por residencia, existiendo dos tipos de requisitos: unos de carácter definido, como la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un años según los casos; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo, como la justificación de buenaconducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo, como los motivos de orden público o interés nacional.
Los primeros no plantean problemas en el presente caso, pues mi patrocinado puede acogerse al plazo de reducción de dos años que se establece para los nacionales de origen de países iberoamericanos, llevando residiendo de forma continuada en España desde el año 2000.
En cuanto a los segundos, por su naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que quepan soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así lo ha declarado la Sentencia de 24 de abril de 1999 EDJ 1999/17301 que señala que: “En la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que se viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos.La Sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión “stricto sensu”sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.
Don ............ solicitó la concesión de nacionalidad por residencia amparándose en sus circunstancias personales, cumpliendo todos los requisitos exigidos incluyendo la justificación de buena conducta cívica. Pero sin embargo la Administración denegó su solicitud en base a la existencia de unas diligencias previas que habían sido objeto de un auto de sobreseimiento y sobre las que nada se ha actuado hasta el día de la fecha, sin tener en cuenta que el interesado lleva residiendo en España desde el año 2000, que ejerce una profesión cumpliendo sus deberes fiscales, que ha renovado recientemente su permiso de residencia, sin que la Delegación de Gobierno le haya puesto obstáculo alguno, concediéndosele permiso de residencia permanente, y que su comportamiento ha sido en todo momento cívico e intachable. En definitiva la administración no ha tenido en cuenta las circunstancias particulares de mi representado tal y como exige la jurisprudencia.
La resolución que por medio del presente escrito se recurre denegó la solicitud de residencia de mi representado por considerar que el mismo no había justificado lo suficientebuena conducta cívica, de ahí que nos veamos en la necesidad de analizar este concepto jurídico indeterminado.
La valoración dela buena conducta cívica ha sido analizada por el Tribunal Supremo que ha sentado una doctrina que podemos resumir en los siguientes términos:
1.- La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía del Estado y supone el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento condicionado al cumplimiento por el solicitante de determinados requisitos. Entre estos, el artículo 22 del Código Civil exige que el peticionario de nacionalidad acredite positivamente la buena conducta cívica (SSTS de 13 y 20 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
2.- Para el reconocimiento de la buena conducta cívica no basta la inexistencia de constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que “per se” impliquen mala conducta, ya que lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante de nacionalidad justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España, y aún antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficientepara entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 (SSTS de 13,20,22 y 23 de abril, 8 y 15 de julio, 9 y 23 de septiembre, 11 de octubre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial en el presente caso exige considerar las particulares circunstancias del mismo consistentes en que la resolución denegatoria de la concesión de la nacionalidad se fundamentó en la existencia de unas actuaciones penales que fueron sobreseídas, sin que de las mismas resultase consecuencia punitiva alguna para mi representado, así como el hecho de que en el acto de comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil, este apreció que: “se ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000”, habiéndose acreditado igualmente un medio de trabajo así como la renovación de su permiso de residencia por la autoridad administrativa.
3.- Nada tiene que ver el concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” con carencia de antecedentes penales, ya que la buena conducta cívica constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad española por residencia y por ende, envuelve aspectos que trascienden los de orden penal, no pudiendo identificarse, sin más, con la ausencia de antecedentes penales o policiales (SSTS de 6 de marzo de 1999, 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de diciembre y 11 de octubre de 2005).
De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por si solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española (Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2001 Rec. Casación nº 5912/1997).
4.- El concepto de “buena conducta cívica” se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos, marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante de la nacionalidad, a consecuencia del “plus” que contiene el acto de su otorgamiento, enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado”, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pueda cuestionar el concepto de bondad, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13, 20, 22 y 23 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
5.- Los cambios en la estimativa de valores introducen un factor de dificultad para el Juez que ha de definir lo que en un determinado momento de la historia deba entenderse por buena conducta cívica. Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido de que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad española tenga que demostrar que durante toda su vida ha observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca- la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener nuestra nacionalidad, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos (SSTS de 12 de noviembre de 2002, 22 de abril y 15 de noviembre de 2004 , y 20 de septiembre de 2005).
6.- El concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” deber ser valorado por la Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la materia en vía de recurso contencioso, mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de nacionalidad, considerando aquélla en su conjunto y en modo alguno en relación a un periodo de tiempo predeterminado (SSTS de 16 de marzo de 1999, 22 de abril, 8 y 30 de noviembre de 2004), valorando la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo en España (SSTS de 6 de marzo de 1999, 22 y 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de septiembre y 11 de octubre de 2005).
Volver a señalar que mi representado ha mantenido una trayectoria personal intachable tanto en España como en Ecuador, como lo demuestra la carencia de antecedentes penales en ambos países.
7.- Cuando el Código Civil remite al intérprete a la buena conducta cívica como parámetro para resolver si procede o no acceder a la pretensión de que se conceda la nacionalidad española a un extranjero por causa de residencia, está desplazando hacia el solicitante la carga de probar que viene observando una conducta de tales características, con lo que está imponiendo al Juez el deber de averiguar si, a la vista de las pruebas que tiene que aportar el interesado, hay razón suficiente para entender que viene observando esa buena conducta cívica cuya ausencia opera como obstáculo impeditivo de la concesión de la nacionalidad (STS de 15 de diciembre de 2004). En definitiva, pesa sobre el solicitante de la nacionalidad la carga de probar su buena conducta cívica, ahora bien, el informe del Juez encargado del Registro Civil apreciando la buena conducta cívica impone a la Administración la carga de probar la no concurrencia de esa buena conducta para denegar la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13 de septiembre de 2006 y 7 de febrero de 2007).
Reiterar que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez del Registro Civil de Cuenca realizaron un informe favorable con respecto a la solicitud de mi representado considerando que existía una buena conducta cívica.
Partiendo por tanto de esta valoración del término “buena conducta cívica” y teniendo en cuenta las circunstancias personales de Don .......... relatadas a lo largo del presente escrito, podemos manifestar que el mismo ha mantenido una buena conducta cívica durante su residencia en España a los efectos del reconocimiento de la nacionalidad, pues si bien es cierto que fue se le imputó un presunto delito de estafa y apropiación indebida, estas diligencias fueron sobreseídas el 13 de Septiembre de 2005 en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca, de conformidad con lo establecido en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“cuando no resulte debidamente justificad la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa”). El sobreseimiento provisional ha sido interpretado por la más reciente jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-9-2006 EDJ 2006/278489) como el equivalente a un sobreseimiento librea los efectos del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, equivalencia trasladable al presente caso, de manera que la detención por un presunto delito de estafa y apropiación indebida y la subsiguiente apertura de la correspondiente causa penal no pueden considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del demandante a los efectos de negar la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica.
En conclusión, carecen de toda relevancia a efectos de la acreditación del requisito de la buena conducta cívica las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas y que no han sido consideradas para la renovación ulterior de su permiso de residencia por la autoridad administrativa. A ello hay que unir las afirmaciones realizadas por el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca, que consideró justificada la buena conducta cívica de mi representado, y es por todo ello por lo que Don ............... merece ser acreedor de la concesión de la nacionalidad Española.
El solicitante cumple los requisitos establecidos por el Código Civil para la concesión de la nacionalidad por residencia, negarle este derecho supone una vulneración de un derecho fundamental.
Por cuanto antecede,
SUPLICO A LA SALA que por presentado en tiempo y forma este escrito y copia de todo ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la resolución desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Mayo de 2006por la que se acuerda desestimar la solicitud de nacionalidad de residencia formulada por Don ............., acordándose la revocación de la resolución recurrida y la concesión de la nacionalidad Española.
PRIMER OTROSI DIGO que interesa al derecho de esta parte el recibimiento del juicio a prueba y de conformidad con lo que dispone el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se hace constar que la misma versará sobre los siguientes extremos:
Documental, consistente en que se tengan por aportados los documentos que se acompañan a la presente demanda y se de por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, que para el caso de ser recurrida por el Sr. Abogado del Estado, esta parte solicita su cotejo con los originales.
SUPLICO A LA SALA, que tenga por propuesta la prueba que se articula en el apartado anterior a los efectos oportunos, la admita y acuerde el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno.
SEGUNDO OTROSI DIGO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la LJCA, intereso para el momento procesal oportuno que se acuerde el trámite de conclusiones escritas.
SUPLICO A LA SALA.- Tenga por interesado el trámite de conclusiones escritas, para el momento procesal que proceda.
TERCER OTROSI DIGO que el expediente administrativo es devuelto por esta parte junto con el presente escrito de demanda.
SUPLICO A LA SALA tenga por devuelto dicho expediente.
CUARTO OTROSI DIGO que a los efectos oportunos manifiesto que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.
Es Justicia que respetuosamente para principal y otrosíes que se solicita en Madrid a 29 de diciembre de 2007.
Fdo. Elena Abella Díaz.Fdo. ..................
Abogado. Clgdo. 61.933Procurador
il y concordantes de
la Ley del Reglamento del Registro Civil, se advierte que cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a lo solicitado”. (Folio 38 expediente administrativo).
El 23 de Mayo de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado dicta resolución por la que deniega la solicitud de nacionalidad en base a un único argumento “Que no ha justificado suficientemente buena conducta cívica, ya que según consta en la documentación que obra en el expediente tiene antecedentes de fecha 23/07/04 por apropiación indebida. El sobreseimiento de los mismos no justifica positivamente la buena conducta que el artículo 22.4 del Código Civil exige al solicitante”.
No tiene en cuenta, a pesar de que la propia resolución lo menciona, el hecho de haberse producido el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales conforme se acreditó con la abundante documentación al respecto que aportó en su día el interesado y que obra en el expediente (folios 47 a 75). Destacar el Auto de archivo obrante en el folio 75 que establece literalmente en su único fundamento jurídico:
“ De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones”. SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA.
Al día de la fecha no se han producido nuevas actuaciones conforme acreditamos con el certificado emitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca que señala que el Auto de Archivo de 13 de Septiembre de 2005 al que se ha hecho referencia es firme. (Documento nº 3.)
Tampoco tiene en cuenta la Resolución ni el certificado de antecedentes penales en España aportado por Don .......... en el momento de solicitar la nacionalidad en el que claramente se refleja que no constan antecedentes(folio 4), ni el certificado igualmente negativo, de carecer de antecedentes penales en su país.
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpone el 11 de Septiembre de 2006 recurso de reposición (folio 7 del expediente). En el mismo no sólo se acredita documentalmente el hecho de carecer de antecedentes penales, sino además el haber solicitado la cancelación de antecedentes policiales que pudiera tener como consecuencia de su detención (documento nº 2 del recurso de reposición). En el escrito sereiteran las manifestaciones que evidencian que Don ......... cumplía todos los requisitos exigidos para la concesión de la nacionalidad (arraigo, residencia interrumpida, medios de vida etc…).
El recurso es desestimado por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Enero de 2007-12-21 utilizando como argumento el hecho de que el “…solicitante tuvo abiertas diligencias previas por estafa y apropiación indebida. La gravedad de los hechos sobre los que no ha recaído una resolución judicial definitiva y su proximidad con el momento de ratificación en su solicitud de nacionalidad aconsejan extremar la prudencia al valorar el requisito de la buena conducta cívica, ya que ha despertado inquietud en los medios encargados de velar por la seguridad ciudadana por mantener un comportamiento que pudo rayar en lo delictivo”.
Contra la mencionada resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo dentro del plazo conferido al efecto.
TERCERO.- Mi representado solicitó la obtención de la nacionalidad cumpliendo todos los requisitos exigidos en los artículos 21 y 22 del Código Civil y concordantes del Reglamento del Registro Civil, sin que el hecho de que se incoaran actuaciones penales que finalmente fueron sobreseídas, puedan considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del recurrente, puesto que lo que exige el art. 22 del Código Civil es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio al que alude la abundante doctrina del Tribunal Supremo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A)DE DERECHO PROCESAL
1.- Jurisdicción:
Corresponde al órgano al que me dirijo en virtud de los artículos 4, 9.4y concordantes de la Ley Orgánica del Poder judicial.
2.- Competencia:
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud del artículo 66 de la L.O.P.J. y artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.- Legitimación de las partes:
La tiene activa mi representado conforme al artículo 19.1 apartado a) de la Ley 13 de julio de 1.998, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido denegada su solicitud de concesión de nacionalidad por residencia.
La tiene pasivael Ministro de Justicia a tenor del artículo 21.1 apartado a) de la misma norma legal, por ser la Administración de la que proviene el acto al que se refiere el presente recurso.
4.- Postulación:
La parte actora actúa representada por Procurador de los Tribunales y dirigida por Abogado en ejercicio, ambos designados por el Turno de Oficio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
5.- Impugnabilidad del acto recurrido:
Resulta impugnable el acto recurrido, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007, en virtud del artículo 25.1 de la norma reguladora de esta jurisdicción, por tratarse de acto que pone fin a la vía administrativa de acuerdo con el apartado c) del artículo 109 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92, de 26 de Noviembre.
B)DE DERECHO MATERIAL
1.- Del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Reglamento de Aplicación de la Ley del Registro Civil.
La solicitud presentada por .............. fue efectuada al amparo de lo dispuesto en los artículos 220 y 221 del Real Decreto 3455/1977 que regula y desarrolla los requisitos necesarios para la obtención de la nacionalidad por residencia.
En la solicitud debe indicarse:
-Si está procesado o tiene antecedentes penales, indicando la causa y la pena.
Mi representado carece de antecedentes penales tanto en España como en su país Ecuador, tal y como se acreditó con las certificaciones emitidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia. Solicitándosela cancelación de los antecedentes policiales.
- La residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares.
Don .......... llevaba residiendo en España desde el 22 de Noviembre de 2000 de forma continuada y permanente. Se aportó certificado de la Dirección General de la Policíareferido al tiempo de residencia en España. El 31 de Enero de 2007 renovó su permiso de residencia, sin que en ningún momento las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas hayansido consideradas por la autoridad administrativa a la hora de conceder la renovación, concediéndose permiso de residencia permanente(Se adjunta como documento nº 3 copia de la tarjeta de residencia de mi representado).
- Las circunstancias que reducen el tiempo de residencia exigido; si habla castellano; cualquier otra adaptación a la cultura y estilo de vida españolas, como estudios, actividades benéficas…
Mi representado acreditó documentalmente su integración en el territorio español, así como el hecho de que sunacionalidad ecuatoriana le permitía beneficiarse de la reducción del tiempo de residencia exigido por el Código Civil.
- Si se propone residir permanentemente en España, medios de vida con que cuenta y religión que, en su caso, profesa.
El solicitante aportó copia de su contrato de trabajo indefinido en la empresa hostelera y restauración ..........
Se cumplían por tanto los requisitos establecidos legalmente para la concesión de la nacionalidad, y así se estimó por el Juez instructor del procedimiento tal y como se ha expuesto con anterioridad.
2.- Acreditación deBuena Conducta Cívica.
Establecenlos artículos 21 y 22 del Código Civil los requisitos necesarios para la concesión de nacionalidad por residencia, existiendo dos tipos de requisitos: unos de carácter definido, como la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un años según los casos; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo, como la justificación de buenaconducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo, como los motivos de orden público o interés nacional.
Los primeros no plantean problemas en el presente caso, pues mi patrocinado puede acogerse al plazo de reducción de dos años que se establece para los nacionales de origen de países iberoamericanos, llevando residiendo de forma continuada en España desde el año 2000.
En cuanto a los segundos, por su naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que quepan soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así lo ha declarado la Sentencia de 24 de abril de 1999 EDJ 1999/17301 que señala que: “En la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que se viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos.La Sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión “stricto sensu”sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.
Don ............ solicitó la concesión de nacionalidad por residencia amparándose en sus circunstancias personales, cumpliendo todos los requisitos exigidos incluyendo la justificación de buena conducta cívica. Pero sin embargo la Administración denegó su solicitud en base a la existencia de unas diligencias previas que habían sido objeto de un auto de sobreseimiento y sobre las que nada se ha actuado hasta el día de la fecha, sin tener en cuenta que el interesado lleva residiendo en España desde el año 2000, que ejerce una profesión cumpliendo sus deberes fiscales, que ha renovado recientemente su permiso de residencia, sin que la Delegación de Gobierno le haya puesto obstáculo alguno, concediéndosele permiso de residencia permanente, y que su comportamiento ha sido en todo momento cívico e intachable. En definitiva la administración no ha tenido en cuenta las circunstancias particulares de mi representado tal y como exige la jurisprudencia.
La resolución que por medio del presente escrito se recurre denegó la solicitud de residencia de mi representado por considerar que el mismo no había justificado lo suficientebuena conducta cívica, de ahí que nos veamos en la necesidad de analizar este concepto jurídico indeterminado.
La valoración dela buena conducta cívica ha sido analizada por el Tribunal Supremo que ha sentado una doctrina que podemos resumir en los siguientes términos:
1.- La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía del Estado y supone el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento condicionado al cumplimiento por el solicitante de determinados requisitos. Entre estos, el artículo 22 del Código Civil exige que el peticionario de nacionalidad acredite positivamente la buena conducta cívica (SSTS de 13 y 20 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
2.- Para el reconocimiento de la buena conducta cívica no basta la inexistencia de constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que “per se” impliquen mala conducta, ya que lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante de nacionalidad justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España, y aún antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficientepara entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 (SSTS de 13,20,22 y 23 de abril, 8 y 15 de julio, 9 y 23 de septiembre, 11 de octubre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial en el presente caso exige considerar las particulares circunstancias del mismo consistentes en que la resolución denegatoria de la concesión de la nacionalidad se fundamentó en la existencia de unas actuaciones penales que fueron sobreseídas, sin que de las mismas resultase consecuencia punitiva alguna para mi representado, así como el hecho de que en el acto de comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil, este apreció que: “se ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000”, habiéndose acreditado igualmente un medio de trabajo así como la renovación de su permiso de residencia por la autoridad administrativa.
3.- Nada tiene que ver el concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” con carencia de antecedentes penales, ya que la buena conducta cívica constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad española por residencia y por ende, envuelve aspectos que trascienden los de orden penal, no pudiendo identificarse, sin más, con la ausencia de antecedentes penales o policiales (SSTS de 6 de marzo de 1999, 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de diciembre y 11 de octubre de 2005).
De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por si solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española (Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2001 Rec. Casación nº 5912/1997).
4.- El concepto de “buena conducta cívica” se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos, marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante de la nacionalidad, a consecuencia del “plus” que contiene el acto de su otorgamiento, enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado”, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pueda cuestionar el concepto de bondad, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13, 20, 22 y 23 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
5.- Los cambios en la estimativa de valores introducen un factor de dificultad para el Juez que ha de definir lo que en un determinado momento de la historia deba entenderse por buena conducta cívica. Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido de que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad española tenga que demostrar que durante toda su vida ha observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca- la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener nuestra nacionalidad, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos (SSTS de 12 de noviembre de 2002, 22 de abril y 15 de noviembre de 2004 , y 20 de septiembre de 2005).
6.- El concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” deber ser valorado por la Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la materia en vía de recurso contencioso, mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de nacionalidad, considerando aquélla en su conjunto y en modo alguno en relación a un periodo de tiempo predeterminado (SSTS de 16 de marzo de 1999, 22 de abril, 8 y 30 de noviembre de 2004), valorando la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo en España (SSTS de 6 de marzo de 1999, 22 y 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de septiembre y 11 de octubre de 2005).
Volver a señalar que mi representado ha mantenido una trayectoria personal intachable tanto en España como en Ecuador, como lo demuestra la carencia de antecedentes penales en ambos países.
7.- Cuando el Código Civil remite al intérprete a la buena conducta cívica como parámetro para resolver si procede o no acceder a la pretensión de que se conceda la nacionalidad española a un extranjero por causa de residencia, está desplazando hacia el solicitante la carga de probar que viene observando una conducta de tales características, con lo que está imponiendo al Juez el deber de averiguar si, a la vista de las pruebas que tiene que aportar el interesado, hay razón suficiente para entender que viene observando esa buena conducta cívica cuya ausencia opera como obstáculo impeditivo de la concesión de la nacionalidad (STS de 15 de diciembre de 2004). En definitiva, pesa sobre el solicitante de la nacionalidad la carga de probar su buena conducta cívica, ahora bien, el informe del Juez encargado del Registro Civil apreciando la buena conducta cívica impone a la Administración la carga de probar la no concurrencia de esa buena conducta para denegar la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13 de septiembre de 2006 y 7 de febrero de 2007).
Reiterar que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez del Registro Civil de Cuenca realizaron un informe favorable con respecto a la solicitud de mi representado considerando que existía una buena conducta cívica.
Partiendo por tanto de esta valoración del término “buena conducta cívica” y teniendo en cuenta las circunstancias personales de Don .......... relatadas a lo largo del presente escrito, podemos manifestar que el mismo ha mantenido una buena conducta cívica durante su residencia en España a los efectos del reconocimiento de la nacionalidad, pues si bien es cierto que fue se le imputó un presunto delito de estafa y apropiación indebida, estas diligencias fueron sobreseídas el 13 de Septiembre de 2005 en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca, de conformidad con lo establecido en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“cuando no resulte debidamente justificad la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa”). El sobreseimiento provisional ha sido interpretado por la más reciente jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-9-2006 EDJ 2006/278489) como el equivalente a un sobreseimiento librea los efectos del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, equivalencia trasladable al presente caso, de manera que la detención por un presunto delito de estafa y apropiación indebida y la subsiguiente apertura de la correspondiente causa penal no pueden considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del demandante a los efectos de negar la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica.
En conclusión, carecen de toda relevancia a efectos de la acreditación del requisito de la buena conducta cívica las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas y que no han sido consideradas para la renovación ulterior de su permiso de residencia por la autoridad administrativa. A ello hay que unir las afirmaciones realizadas por el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca, que consideró justificada la buena conducta cívica de mi representado, y es por todo ello por lo que Don ............... merece ser acreedor de la concesión de la nacionalidad Española.
El solicitante cumple los requisitos establecidos por el Código Civil para la concesión de la nacionalidad por residencia, negarle este derecho supone una vulneración de un derecho fundamental.
Por cuanto antecede,
SUPLICO A LA SALA que por presentado en tiempo y forma este escrito y copia de todo ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la resolución desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Mayo de 2006por la que se acuerda desestimar la solicitud de nacionalidad de residencia formulada por Don ............., acordándose la revocación de la resolución recurrida y la concesión de la nacionalidad Española.
PRIMER OTROSI DIGO que interesa al derecho de esta parte el recibimiento del juicio a prueba y de conformidad con lo que dispone el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se hace constar que la misma versará sobre los siguientes extremos:
Documental, consistente en que se tengan por aportados los documentos que se acompañan a la presente demanda y se de por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, que para el caso de ser recurrida por el Sr. Abogado del Estado, esta parte solicita su cotejo con los originales.
SUPLICO A LA SALA, que tenga por propuesta la prueba que se articula en el apartado anterior a los efectos oportunos, la admita y acuerde el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno.
SEGUNDO OTROSI DIGO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la LJCA, intereso para el momento procesal oportuno que se acuerde el trámite de conclusiones escritas.
SUPLICO ALA SALA.- Tenga por interesado el trámite de conclusiones escritas, para el momento procesal que proceda.
TERCER OTROSI DIGO que el expediente administrativo es devuelto por esta parte junto con el presente escrito de demanda.
SUPLICO A LA SALA tenga por devuelto dicho expediente.
CUARTO OTROSI DIGO que a los efectos oportunos manifiesto que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.
Es Justicia que respetuosamente para principal y otrosíes que se solicita en Madrid a 29 de diciembre de 2007.
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Col. 59.794, con despacho profesional en Madrid, calle Embajadores, 206 Duplicado, 1º B, Telf. 91 530 96 95, designado para la defensa de DON ______________________________, conforme consta en los autos referenciados, en representación del mismo en las diligencias previas reseñadas, por un supuesto delito de Homicidio, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que con fecha 4 de Abril del presente se notificó a esta parte el auto de prisión sin fianza recaído en las presentes actuaciones; y no estimándola ajustada a Derecho, dicho sea en términos de defensa, la mencionada resolución, por medio del presente escrito venimos a interponer contra ella RECURSO DE REFORMA, de conformidad con lo establecido en el artículo 766 en relación con el 504 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamento el recurso en los siguientes
M O T I V O S
PRIMERO.-INFRACCION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, ART. 24 C.E.: FALTA DE MOTIVACION DE LA RESOLUCION RECURRIDA CON VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
El Auto que se recurre, en sus fundamentos jurídicos literalmente establece:
PRIMERO.- Que estando próximas a transcurrir las SETENTA Y DOS horas desde que se decretó la detención de _________________, en atención a las circunstancias de los hechos y de conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, procede, conforme a los artículos 503 y 504 de la L.E.Cr., decretar su prisión provisional comunicada y sin fianza.
SEGUNDO.- A la vista de los datos obrantes hasta el momento se deduce (todo ello sin perjuicio, claro es, del derecho a la presunción de inocencia que ampara al detenido y que es compatible con la adopción de medidas cautelares de carácter personal, tal y como reconoce y destaca la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos, entre los que merecen citar las STCs de fechas 26 –11-1984, 17-4-89 y 10-03-89) la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del detenido, y en la comisión de un delito de HOMICIDIO.
Al haber tenido conocimiento a través de la Fiscalía de que las diligencias que se instruyen en el Juzgado competente para conocer de los hechos referidos han sido declaradas secretas, por esta instructora se tiene poca información sobre los mismos, que son de extraordinaria gravedad debido a su cualificación jurídica. Sin embargo el auto de fecha 3 de abril de 2003 por el que la Juez que instruye la causa acuerda la entrada y registro en el domicilio del detenido, siendo la inviolabilidad del mismo un derecho fundamental, en base a que precisamente a que existen indicios racionales de la implicación de D. ________________ en el delito investigado, quien sin duda, habrá analizado las circunstancias concurrentes para que el referido pueda ser imputado.
Al margen del anterior presupuesto ineludible para acordar la prisión preventiva, se analizarán si se cumplen los restante requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para resolver sobre la citada medida que debe ser de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que se persiguen con ella y que consisten en “la conjuración de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general para la sociedad relativos al imputado y que son sus sustracción a la acción de la justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”.
TERCERO.- La gravedad de la pena que por el homicidio que se la imputado al detenido pueda corresponderle pude hacer que se sustraiga a la acción de justicia, existiendo otro dato que avala ese riesgo de fuga, cual es el reconocimiento expreso por parte de ___________________ de que en su día utilizó documentación falsa para obtener el permiso de residencia en España al tener pendiente una orden de expulsión del territorio de los países Schengen.
Si añadimos a la anterior que el detenido tiene nacionalidad colombiana y al parecer medios suficientes para poder marcharse a aquél país, parece necesario acordar su privación de libertad.
Los anteriores fundamentos se entienden suficientes para considerar cumplidos los recursos exigidos por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 8-3-99, en cuanto a los presupuestos y motivación que deben darse en cada caso para acordar la prisión preventiva del detenido, en cuanto medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada y en sentencia47/2000 de 17 de febrero del pleno del citado Tribunal.”
Con esta breve e imprecisa exposición sin que se hayan consignado las circunstancias concretas concurrentes, se adopta una medida tan excepcional, como es la prisión provisional, prescindiendo con ello de la necesaria motivación que las resoluciones de este tipo precisan, máxime cuando entran en liza un derecho constitucionalmente reconocido, como lo esla libertad personal.
Analizando pormenorizadamente la transcrita fundamentación del auto que se recurre, se comprueba nítidamente que al dictar la resolución no se han tenido en cuenta, ni valorado todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso.
En el mismo se reconoce expresamente que: “por esta instructora se tiene poca información sobre los mismos”, al parecer por haber sido declaradas secretas las actuaciones (auto que no ha sido notificado a ésta parte), lo que implica que para la adopción de la prisión, no han sido valoradas todas las pruebas que hasta el momento hayan sido practicadas. No se puede manifestar que existen indicios razonables para más tarde afirmar que se tiene poca información sobre los hechos.
Con la declaración del Secreto del Sumario, regulada en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se veda temporalmente, la posibilidad total o parcial del conocimiento de la causa y de intervención en las diligencias a practicar a las partes personadas, por lo que esa limitación se ciñe exclusivamente en el presente supuesto a esta defensa, pero de ninguna forma al órgano judicial al que le incumbe adoptar la vital decisión de ingresar en prisión a una persona puesta a su disposición.
Entendemos, que si se carecía de todos elementos precisos para ello, se tenían que haber obtenido, siendo inadmisible que la privación de libertad se fundamente de forma directa en un auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de __________.
La orden de entrada y registro tiene un cometido concreto, destinada exclusivamente a obtener indicios o pruebas de la participación en un delito, pero no es aceptable que para la adopción de la prisión provisional se de por buena una motivación efectuada para un acto concreto y particular, máxime cuando el resultado de la entrada y registro no ha aportado ninguna prueba que relacione a mi patrocinado con el homicidio.
Tanto la entrada y registro como la privación de libertad precisan de una concreta fundamentación, pero dada la divergencia de los efectos de una y otra, así como los derechos que se ven restringidos o limitados, no es lógico que se basen ambas en una decisión adoptada para una intervención concreta, con unos efectos jurídicos limitados y que no pueden ser ampliados más allá del acto para el cual fue dictada.
La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental, pero en modo alguno es comparable con el derecho a la Libertad, que junto al derecho a la Vida son la cúspide de nuestro Ordenamiento Jurídico. Si se extrapola la motivación de la orden de entrada y registro al menos se debería haber contrastado los hechos que sirvieron de base para la misma y el resultado del registro efectuado, para determinar si las sospechas que implicaron su adopción se han visto corroboradas tras su práctica.
Es notorio que los hechos son de extrema gravedad, pero por tal carácter no se pueden obviar los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.
La motivacióndel auto recurrido es incompleta porque no expresa el juicio de ponderación que justifica la adopción de medida tan gravosa, ni valoran las circunstancias particulares del caso, que ni siquiera han sido estudiadas y las personales de Don ___________________, provocando todo ello que se desconozcan los motivos concretos por los que se encuentra sometido a esta medida cautelar.
La prisión provisional es una medida excepcional y dada su relación directa con un derecho fundamental, exige que se motive, que se expliquen las razones de su procedencia, máxime cuando la elasticidad de los actuales articulos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tolera la arbitrariedad vetada en el artículo 9.3 de la Constitución, por lo que no puede aceptarse como motivación suficiente que se usen formulas rutinarias y formales como la expresada “procede, conforme a los art. 503 y 504 de la L.E.Cr., decretar su prisión provisional comunicada y sin fianza.”, porque decir eso y nada, es todo uno, al originar a esta parte una grave indefensión, máxime si de la restante fundamentación del auto se infiere que no han sido valoradas todas las circunstancias del caso, pues la sitúa en el trance de desconocer cual de las múltiples circunstancias establecidas ha sido la que se ha tenido en cuenta para adoptar la prisión y como consecuencia directa de ello no poder acreditar la no concurrencia de las mismas.
Las decisiones relativas a la adopción de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada de forma suficiente y razonable, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del moral razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional. En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego; por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume; y por otro lado, la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, circunstancias que deben quedar reflejadas en el auto que se dicte.
La exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada en el caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento, así como para permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en nuestro ordenamiento.
Es doctrina Jurisprudencial reconocida y reiterada, que la falta de motivación de la resolución que determina la prisión provisional afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de la libertad y, por lo tanto, al propio derecho a la misma, vulnerando el genérico derecho a la tutela judicial efectiva amparada en el artículo 24.1 C.E. (SS TC 66/89, 9/94 y 13/94). En esta línea indicada, sostiene la STC núm. 37/1996, de 11 de Marzo (BOE 28/3/96) que si no se hace la más mínima referencia a las circunstancias del caso enjuiciado, tanto personales del interesado, como objetivas del estado de tramitación de la causa, y de las razones de ese estado de tramitación, gravedad de los delitos en cuestión, etc., se incumplen notoriamente las condiciones constitucionalmente exigibles para la licitud de la medida adoptada. Por otra parte el TC admite el empleo de modelos predefinidos o formatos de resoluciones, considerando que dicha práctica suscita un evidente riesgo cuando por el empleo de los mismos no se fundamenta ni motiva adecuadamente la resolución, ni se expresan las circunstancias concretas de cada caso.
Muestra de lo antedicho es la declarado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 08-03-1999, núm. 33/1999, Fecha BOE14-04-99, de la cual consideramos necesario, para una mayor argumentación de nuestras pretensiones, rescatar lo expuesto en su fundamento jurídico segundo:
“En lo que atañe a la forma y contenido de las decisiones de adopción o mantenimiento de la prisión provisional, la jurisprudencia constitucional ha indicado, en primer lugar, que el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima aplicable al caso deben expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC 41/1982 fundamento jurídico 3º; 56/1987, 3/1992, 128/1995, 44/1997, 66/1997). En cuanto a la ponderación de las circunstancias del caso, la motivación ha de ser suficiente y razonable, en el entendimiento de que el órgano judicial debe ponderar "la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" (STC 128/1995, fundamento jurídico 4º; 44/1997, fundamento jurídico 5º; 66/1997, fundamento jurídico 4º; 177/1998, fundamento jurídico 3º). Por tanto. los atributos relativos a la suficiencia y a la razonabilidad de la motivación derivarán "de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión. de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" (STC 128/1995, fundamento jurídico 3º)" que la legitiman (SSTC 44/1997, fundamento jurídico 5º; 66/1997, fundamento jurídico 4º). De todo ello deriva el carácter indispensable de la manifestación del presupuesto de la medida, del fin constitucionalmente legítimo perseguido y de la ponderación de las circunstancias concretas del caso.
No es aceptable que por el hecho de estar siendo instruído el procedimiento en Juzgado diferente,se olviden los requisitos mínimos para decretar la prisión, sin ni siquiera entrar a valorar en la amplitud precisa los resultados de cuantas diligencias han sido practicadas hasta la fecha, máxime cuando se podían haber obtenido, al no afectar el secreto del sumario acordado al Juzgado al que tengo el honor de dirigirme. La proximidad de la expiración del plazo de 72 horas establecido en el artículo 497 de la Lecrim., no puede ser argumento suficiente para dictar un auto inmotivado.
Esta parte habría comprendido la limitación en la exposición de los hechos motivadores de la prisión, por el secreto acordado, pero no entiende que se manifieste que se adopta el auto con la poca información obtenida.
SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E. EN RELACION CON LOS ARTICULOS503 Y 504 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario de la prisión, en defecto de otras medidas cautelares.
Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley. En concordancia con lo exigido por la Constitución el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece las circunstancias que han de concurrir para la adopción de tan excepcional medida, por ello estimamos procedente hacer un análisis exhaustivo de cuantos requisitosse exigen.
Entre los requisitos permanentes es necesario que exista un hecho con carácter de delito, en el presente supuesto es un Homicidio y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión, entendiendo que éste último no se cumple en el presente supuesto.
Pese al secreto acordado, esta parte tras conversar detenidamente con su cliente y vistas las declaraciones efectuadas por éste tanto ante la Guardia Civil, como ante el órgano judicial, está convencida que ninguna prueba le puede implicar en homicidio cometido, por ello pedimos, ya que esta parte no puede hacerlo, sean controladas y revisadas de forma exhaustiva las diligencias practicadas hasta la fecha.
Se hace preciso determinar si en el lugar en el que se encontró el cadáver hay huellas o vestigios que indicasen que Don _____ estuviese en el lugar de los hechos y si en el registro domiciliario se ha obtenido prueba alguna que relacione a mi patrocinado con los hechos o incluso con el tráfico de drogas como se está intentando hacer ver.
Los dólares existentes en el domicilio de mí patrocinado pertenecían a su compañera y provenía de una venta inmobiliaria justificada, efectuada días antes.
El ordenador era exclusivamente utilizado por el hijo de su compañera, sin que en el mismo existan datos que impliquen a Don _____ en actividad delictiva alguna, tal y como fácilmente se puede constatar con el volcado de la información que se contiene en su disco duro.
Esta parte es desconocedora de la actividad indagatoria practicada, pero si alguien ha sufrido con la muerte de Don _____________ ha sido Don _____, persona a la que le unía una buena amistad y un gran respeto, en incluso se preocupó de localizarle tras su desaparición.
Si se entienden cumplidos los anteriores requisitos es preciso entrar en el examen de los llamados variables estaríamos, ante un supuesto delito castigado con pena superior a prisión menor, lo que determina la necesidad de analizar la concurrencia de las restantes circunstancias contenidas en el artículo 503. 2º, indicando que Don ____________ carece de antecedentes penales de ningún tipo; las supuestas circunstancias concurrentes no podrían considerarse como excepcionales pues el hecho si bien en su momento pudo causar alarma social, en la actualidad ha desaparecido, está arraigado en nuestro país, residiendo con su pareja en un domicilio concreto, junto al hijo menor de ésta que cursa estudios en nuestro país, personas a las que se encuentra fuertemente unido.
En los últimos años se ha evidenciado un notable incremento de las mafias ________ en nuestro país, pero ello no debe impedir que se analice caso por caso, lejos de los prejuicios que nos está imponiendo la sociedad.
Por lo expuesto no se cumplen o al menos hay serias dudas sobre la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, lo que debe comportar la libertad del implicado. debiendo tenerse en cuenta el carácter irreparable de la privación de libertad, al ser uno de los derechos de imposible restitución.
La Prisión Provisional es una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada y como tal ha de ser como último remedio, esta concepción es aceptada unánimemente por la Doctrina Constitucional, siendo muestra de ello entre otras las Sentencias números 128/1995 y 66/97.
Por último el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 19 de Diciembre de 1966, ratificado por instrumento de la Jefatura de Estado de 13 de Abril de 1977, establece en su art. 9º, apartado 3º que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Sin perjuicio claro está, de que su libertad pueda estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y por interpuesto RECURSO DE REFORMA, en tiempo y forma contra el Auto arriba referido, y de conformidad con lo expuesto dicte nueva resolución más ajustada a Derecho, revocando la anterior y acordando la libertad provisional de Don_______________, con la obligación de comparecer apud acta, los días que estimen necesarios, y subsidiariamente para el caso de estimarse necesaria sea decretada la libertad provisional con aportación de fianza suficiente.
Es Justicia que respetuosamente solicito en Madrid a siete de Abril de dos__________.
El modelo que os adjuntamos ha impulsado al Tribunal Constitucional a establecer qué ha de entederse por "ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL" estimando el Recurso de Amparo interpuesto.
Si deseas acceder al texto íntegro de la Sentencia 155/2009, de 25 de Junio, pulsa aquí.
Si deseas plantear una consulta a César, pulsa aquí.
DÑA. XXXX, Procuradora de los Tribunales designada de oficio de XXXX, según tengo debidamente acreditado en los autos de referencia al margen, ante el Tribunal Constitucional comparezco, bajo la dirección técnica del Letrado D. César Sánchez Sánchez, igualmente turnado de oficio, y como mejor y más procedente sea en términos de Derecho, DIGO:
Que con fecha 26 de diciembre de 2.008, esta parte ha sido notificada de la Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2.008, por la que se tiene por designados por turno de oficio a los profesionales firmantes, confiriéndose el término de 30 días a fin de formalizar la oportuna demanda de amparo, por lo que en base a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la LOTC por mediación de este escrito interpongo en nombre de mi mandante RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONALcontra la Sentenciade 17 de septiembre de 2.008 de la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo XXXX, por la que se estima parcialmente el Recurso de Apelación formulado por mi representada contra la Sentencia de 25 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, Juicio de Faltas XXXX, y todo ello por los siguientes motivos:
· 1º. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO, AL IMPONER CONDENA DE DIFERENTE NATURALEZA A LA INTERESADA POR LA ÚNICA ACUSACIÓN ACTUANTE.
· 2º. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONCRETA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA IMPUESTA (VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE PENAS -ART 638 CP-).
Expongo a continuación los hechos o antecedentes de este recurso, los fundamentos jurídicos en que se basa esta demanda y la pretensión que formula esta parte. Asimismo detallo el cumplimiento de los presupuestos procesales exigidos para la admisión del mismo
PROCEDENCIA DE ESTE RECURSO Y CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE ADMISIBILIDAD
I. RESOLUCION JUDICIAL CAUSANTE DE VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Conforme a lo preceptuado en al Art. 41.2 de la LOTC la Resolución judicial que se impugna y cuya nulidad se interesa como consecuencia de la violación de los derechos fundamentales del acusado es la siguiente: Sentenciade 17 de septiembre de 2.008 de la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo XXXX.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS
El derecho que se entiende violado es de los protegidos por este recurso de amparo constitucional, según lo dispuesto en el artículo 53.2 de la CE y en el artículo 41.1 de la LOTC, pues está recogido en el artículo 24.1 de la CE
III. LEGITIMACION
Mi principal se halla legitimado en esta causa por haber sido parte en el proceso judicial anterior (Art 46, párrafo 1, apartado b de la LOTC)
IV. OBJETO DE LA PRESENTE SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL
De conformidad con lo establecido en el artículo 41.3 de la LOTC, el objeto de la presente solicitud de amparo constitucional es la de restablecer y preservar los derechos y libertades fundamentales, por razón de las cuales se formula el presente Recurso
V. AGOTAMIENTO DE LA VIA JUDICIAL ORDINARIA PREVIA
Al imputarse la violación constitucional a un acto precedente de un órgano judicial, esta parte ha acreditado:
a). Que se han agotado los recursos utilizables en la vía judicial (art 44.1.a) de la LOTC), como se razona en los antecedentes de hecho de este escrito. Se han agotado los recursos previstos y razonablemente útiles y exigibles (STC 8/93).
b). Que se ha invocado insistentemente en nuestro Recurso de Apelación que el derecho constitucional violado ha sido el protegido por el artículo 24 de la CE, (art 44.1.a) de la LOTC). Se ha hecho valer en tales vías una pretensión de amparo por violación de derechos y libertades fundamentales (STC 48/89)
VI. PLAZO PARA LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE AMPARO.
El Recurso de Amparo se presenta dentro de los 30 días siguientes al de la fecha en que se notificó la Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2.008, notificada el 26 de diciembre de 2.008
VII. DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN A LA PRESENTE DEMANDA
No se acompañan a la presente demanda al obrar ya incorporados a los autos la totalidad de las resoluciones objeto de recurso.
VIII. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49.1 y 85.1 de la LOTC, al exponerse con la debida claridad los hechos, así como su fundamentación jurídica, concretándose qué derecho se ha violado y al haberse establecido claramente cuál es la pretensión formulada en este recurso. Se acompañan los documentos requeridos, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 49.2 b) y 3 de la LOTC, así como tantas copias de la demanda y de los referidos documentos, como partes hay en este procedimiento
IX. POSTULACION Y DEFENSA TECNICA
Finalmente, se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 81 de la LOTC, al estar representada esta parte por la Procuradora compareciente, designada por Turno de Oficio, y al estar asistida por el letrado del ICAM también designado por Turno de Oficio, tal y como consta suficientemente acreditado en los autos origen de la presente demanda de amparo
Son relevantes al objeto del presente recurso los siguientes
HECHOS
PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada incoó Juicio de Faltas XXXX.
SEGUNDO: Celebrado el Juicio Oral por sus trámites legales correspondientes, el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, Juicio de Faltas XXXX dictó Sentencia de fecha 25 de julio de 2.007 en la que se pronuncia el siguiente fallo:
“FALLO: Que debo condenar y condeno a MARIA XXXX, como autora de una falta de hurto, tipificada y penada en el artículo 623.1 del Código Penal a la pena de 12 días de localización permanente, que cumplirá en su domicilio de conformidad con el artículo 37 del C. Penal y RD 515/05, y le impongo además las costas causadas”
TERCERO: Que interpuesto Recurso de Apelación ante la Audiencia de Madrid, se dictó Sentencia dictada por la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2.008, Rollo XXXX, por la que se expone en su FALLO:
“Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. César Sánchez Sánchez, en su calidad de Abogado de Dña. María XXXX, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, con fecha 25 de julio de 2.007, en el Juicio de Faltas núm. XXXX, cuya resolución se revoca parcialmente, en el sentido de sustituir la condena impuesta en dicha Sentencia por la de ocho días de localización permanente, confirmándose los restantes pronunciamientos de dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.”
MOTIVOS DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL
PRIMERO. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO, AL IMPONER CONDENA DE DIFERENTE NATURALEZA A LA INTERESADA POR LA ÚNICA ACUSACIÓN ACTUANTE.
La Sentencia recurrida vulnera de forma manifiesta el principio acusatorio y todo ello teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal formuló acusación por una falta de hurto del artículo 623.1 del CP, interesando se impusiera la condena de 45 días multa con una cuota diaria de 6 €.
Sentado lo anterior, no alcanzamos ciertamente a comprender que por parte del Juzgado se condene por la comisión de tal falta a una pena de diferente naturaleza a la interesada por la única acusación actuante. Tal y como es de ver, el Ministerio Fiscal interesó una condena de 45 días multa con una cuota diaria de 6 €, dictándose Sentencia por la que se condena a la pena de 12 días de localización permanente (por cierto máxima legal posible). Posteriormente la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de esta parte y revoca la sentencia de instancia en el sentido de imponer la pena de 8 días de localización permanente, manteniéndose en consecuencia por parte de la Audiencia una condena de distinta naturaleza a la interesada por la única acusación actuante
La sentencia recurrida por tanto, al igual que sucedió en la instancia, incurre en una manifiesta vulneración del principio acusatorio al condenar en límites superiores a los interesados por el Ministerio Fiscal con respecto a la falta del artículo 623.1 del CP.
Se solicita en consecuencia, con respecto a este primer motivo, se otorgue el amparo decretando la nulidad de la Sentencia recurrida a fin de que se dicte nueve resolución respetuosa con el derecho constitucional vulnerado
SEGUNDO. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONCRETA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA IMPUESTA (VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE PENAS -ART 638 CP-).
Según el artículo 638 del CP, en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código.
Entendemos que fijar la pena en función del “prudente arbitrio”, no implica que tal decisión no deba razonarse a fin de que por parte del condenado puedan conocerse las razones que motivan que la pena sea una determinada y no otra. El “arbitrio” sin mayor razonamiento y/o motivación, consideramos que no es tal arbitrio, sino arbitrariedad proscrita por nuestro ordenamiento constitucional.
Sentado lo anterior, entendemos que no se razona en la sentencia la causa que motiva la imposición de la pena en límites superiores a los mínimos legalmente previstos, circunstancia que sigue acaeciendo tras el dictado de la Sentencia de apelación por parte de la Audiencia
A este respecto debemos señalar que si bien el ilícito penal se ha cometido inutilizando los sistemas de alarma de los productos, tal circunstancia ningún perjuicio ha ocasionado a la parte denunciante, en tanto en cuanto tales productos han podido ser recuperados y tal como consta en el acta del juicio oral, están aptos para la venta.
A lo anterior se añade, a diferencia del criterio mantenido por el Juzgado, que la actitud de la denunciada no fue la de no acudir al acto del juicio, o desentenderse del mismo, tal y como se deduce de la comparecencia que obra en las actuaciones, de fecha 25 de julio de 2.007, de la que se deduce que simplemente sufrió un error con respecto a la hora a la que estaba previsto celebrar tal acto
Esta parte entiende que la condena por la falta del artículo 623.1 del CP debió ser impuesta en el grado mínimo posible, ya que no existe razonamiento ni motivación alguna que justifique la concreta decisión adoptada, o en su defecto, los razonamientos alegados en la Sentencia que recurrimos no permiten mantener que la condena alcance el límite en el que ha sido impuesta.
A este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-11-87 y 25-2 89 respectivamente señalan:
n “La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (se refiere a la discrecionalidad para la individualización de la pena) se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrático de Derecho (art 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (art 117.1 CE)”
n “La discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y a una identificación con esta puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales (art 120.3 CE) ya que si la elección punitiva depende de la mayor o menor gravedad del hecho (“circunstancias del caso y del culpable”, según menciona el art. 638 CP), un silencio fundamentador sobre tales datos deviene absolutamente recusable, pues seria ha de ser la individualización penal y no reducible a simples esquemas de recusables prácticas estereotipadas”
(En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-9-87, 10-10-87, 15-12-87, 24-12-86)
Esta evolución jurisprudencial culmina con la declaración de nulidad de algunas Sentencias por falta de motivación, o por motivación errónea de la individualización de la pena. Así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-92 señala que “cuando la vulneración es referible a omisiones formales de la Sentencia, y lo es la ausencia de motivación en una cuestión tan trascendente como la fijación proporcional de la pena al grado de culpabilidad...se está ante un supuesto asimilable al quebrantamiento de forma y por ello la consecuencia procesal debe ser la declaración de nulidad, solución de la que hay ya suficientes antecedentes, incluso ex officio, en la doctrina de esta Sala”
Entendemos pues, dicho sea con los debidos respectos y en términos de estricta defensa, que en la Sentencia que nos ocupa falta motivación en lo que se refiere a la individualización judicial de la pena, lo cual no solo es censurable y recurrible ante el Tribunal superior, conforme al régimen legal de los recursos, sino que incluso sería recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional (lo cual dejamos señalado expresamente a los efectos oportunos), por vulneración del artículo 24.1 de la CE (falta de tutela judicial efectiva) en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (como lo es el judicial) -art 9.3 in fine CE- y con la obligación impuesta a los jueces y tribunales en el artículo 120.3 CE.
Sin que se haya razonado suficientemente en la Sentencia el motivo de condenar al acusado por una penas superiores a los límites mínimos establecidos en el código penal, y sin que consten hechos concretos que el Magistrado, tanto del Juzgado de Instrucción, como posteriormente de la Sección 2ª de la Audiencia, haya considerado y valorado de especial gravedad,(más allá de de los que constan en la Sentencia, que tan solo permiten entender acreditada la comisión de la falta), no se aprecian datos objetivos que justifiquen la imposición de pena que no sea la mínima (Sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2002 ; Ponente : Sr. Ventura Faci)
Tal y como señala la AP Madrid, Sec. 15ª, en Sentencia de 5-7-2005. (Pte: Martín Meizoso): No habiendo motivos que justifiquen una pena superior procede imponer el mínimo legal.
Y por su parte la AP Madrid, Sec. 15ª, en Sentencia de 5-5-2005. (Pte: Alhambra Pérez), establece que en el tipo penal aplicado en este caso no son de aplicación las reglas contenidas en el art. 66 CP puesto que el art 638 CP deja la aplicación de la pena en este tipo penal al prudente arbitrio del Tribunal. Sin embargo, esto no significa que las penas se hayan de fijar con arbitrariedad, sino que se han de motivar igualmente.
En el entendimiento que la pena finalmente impuesta tras la estimación parcial de nuestra apelación, de 8 días de localización permanente es manifiestamente desproporcionada a las circunstancias del caso y del culpable, se solicita se otorgue el amparo decretando la nulidad de la Sentencia recurrida a fin de que se dicte nueve resolución respetuosa con el derecho constitucional vulnerado
Por todo ello, e interesando se de vista de estas actuaciones al Ministerio Fiscal
SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Que habiendo por presentado este escrito, con las copias y documentos que se acompañan, y en tiempo y forma, se sirva admitirlo, tenerme por comparecida y parte en la representación que ostento, ordenando se entiendan conmigo esta y las sucesivas diligencias, teniendo por interpuesto y formalizado en tiempo y forma legalmente oportunos RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la Sentencia dictada por la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2.008, Rollo XXXX, (por la que se estima parcialmente el Recurso de Apelación formulado por mi representada contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, Juicio de Faltas XXXX), y tras la práctica de los trámites legales establecidos se sirva admitirlo y en su día dictar Sentencia declarando haber lugar al Recurso de Amparo y decida en su consecuencia:
1º. Declarar vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva tanto por vulneración del principio acusatorio, (al imponer condena de diferente naturaleza a la interesada por la única acusación actuante), como por falta de motivación de la Sentencia en cuanto a la concreta individualización de la pena impuesta.
2º. Restablecer al recurrente en la integridad de sus derechos y en consecuencia declarar la nulidad de la Sentencia dictada por la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2.008, Rollo XXXX, a fin de que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
OTROSI DIGO: Que con el fin de evitar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación solicito la SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA, y todo ello en cuanto se resuelve el recurso de amparo solicitado.
Entendiendo que la ejecución inmediata de la condena impuesta es en este momento susceptible de causar perjuicios de imposible reparación, habida cuenta que actualmente se encuentra en trámite el presente Recurso de Amparo, debe suspenderse la ejecución inmediata de la condena hasta que por parte del Tribunal Constitucional se solvente definitivamente la cuestión, y todo ello a fin de no hacer plenamente ineficaz la resolución que en tal Recurso pueda dictarse, caso de otorgarse el amparo, por lo que
SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Se sirva acordar de conformidad con lo interesado
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que a los efectos procesales oportunos vengo expresamente a JUSTIFICAR COMO ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL RECURSO la siguiente:
Fijación por parte del Tribunal Constitucional de doctrina sobre los siguientes extremos:
· a). Si la imposición de condena de diferente naturaleza a la interesada por la única acusación actuante, aun a pesar de derivar de la literalidad del tipo penal, implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio
· b). Si la imposición de una condena por encima de los mínimos legales, en caso de falta de motivación de las razones de tal individualización punitiva, implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación
SUPLICO A LA SALA: Tenga por efectuada la anterior justificación a los efectos procesales oportunos
Y todo ello por ser de Justicia, que respetuosamente solicito en cuanto a principal y otrosí en Madrid a 3 de febrero de 2.009
Procedente de la Ilma. Audiencia Provincial, Sección ________ de Las Palmas de Gran Canaria
Rollo 0_/200_
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
SECRETARIAILMA SRA. _________________
DOÑA MARIA ANGELES ______________________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por le Letrado Don José Valero Alarcón, Col. 59._____ del I.C.A.M., ante la Sala comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que habiéndose dado traslado de las actuaciones a esta representación, con fecha 19 de Diciembre de 2007, conforme fue acordado por Diligencia de Ordenación de 23 de Noviembre, por medio del presente escrito y conforme ordena el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a FORMALIZAR, dentro del plazo conferido, el RECURSO DE CASACION preparado por la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, que tiene como base los siguientes
I
FUNDAMENTOSJURÍDICOSDEADMISIBILIDAD
Procede la admisión del recurso dado que:
1º.- El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a interponer Recurso a quienes hayan sido parte en el juicio criminal, habiéndolo sido mi mandante, por lo que está expresamente legitimado para interponerlo.
2º.- Ha sido preparado en tiempo y forma y se formaliza dentro del plazo concedido por la Sala, cumpliendo los preceptos legales, por medio de este escrito, suscrito por Procurador y Letrado, inferior al preceptuado en el artículo 859 de la Lecrim.
3º.- Se interpone contra una sentencia dictada en única instancia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cumpliéndose así lo preceptuado en el artículo 847, letra b) de Ley de Enjuiciamiento Criminal al proceder contra dicha resolución recurso de casación por vulneración del derecho constitucionalmente amparado en el artículo 24, concretado en la presunción de inocencia y en el derecho a la tutela judicial efectiva.
4º.- El recurso se interpone en la forma prevista en los artículos 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
II
A N T E C E D E N T E S
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección ________, en el Rollo _/200_, causa procedente de Juzgado de Instrucción nº _ de San Bartolomé de Tirajana, seguida, entre otros contra mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ, por un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, con fecha 29 de marzo de 2007 fue dictada Sentencia nº __/200_, que en lo que en ella se refiere a mi cliente, en su hecho probado Cuarto, estableció literalmente que:
“CUARTO.- Así mismo como consecuencia de las investigaciones llevadas a efecto por el Grupo de Policía Judicial y del resultado de la intervención telefónica del numero 65_________ utilizado por de Luís __________, mayor de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que este con la ayuda de JOSÉ PEREZ López, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaban a distribuir cocaína en la zona del _________.
Así en la madrugada del día 19 de febrero de 2006 concertaron con Pedro _________________ la venta de cincuenta gramos de cocaína para lo cual quedaron, en la rotonda de entrada al ____________ siendo sorprendidos por la Policía cuando intentaban transmitir dicha sustancia, incautándose a Luís _________ los cincuenta gramos de cocaína, procediendo JOSÉ PEREZ a arrojar al suelo una papelina de cocaína.
Como consecuencia del registro acordado por la autoridad judicial en virtud del auto de fecha 18 de febrero de 2006 en el domicilio de Lusí___________, sito en la calle _________________, nº 59, portal 9, bajo A, derecha, _________________, ____________, fueron hallados e incautados: una bolsa plástica conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, que junto con la que le intervienen en el momento de su detención pesan 240,92 gramos de cocaína con una pureza del 44,6%, así como diversos útiles para el tráfico de drogas, como una balanza digital de precisión y un colador, una libreta de anotaciones, así como 4400 euros en efectivo procedente de sus ilícitas actividades.
También se efectuó, en virtud de auto de fecha 19/02/06, registro en el domicilio de JOSÉ PEREZ López, sito en la caseta situada en la azotea o tejado de la edificación existente en el bloque ___ de la calle ___________________, y fueron hallados e incautados 3 envoltorios de una sustancia que una vez analizada junto con la que arrojó resultaron 5,72 gramos de cocaína con una pureza del 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones.
Dicha prensa que fue fabricada por David _____________, por encargo del acusado Luís_______________, sin que se haya acreditado que la misma se utilizara para la preparación de sustancias estupefacientes.”
La fundamentación jurídica en la que sustentó la condena de mi representado, obrante a los folios 22, 23 y 24, Fundamento de Derecho Cuarto, es la siguiente:
…
En relación a Luís___________________ y JOSÉ PEREZ López la convicción respecto a su autoría de ambos se basa en la prueba directa de cargo constituida por la Testifical de los Funcionarios de Policías 62.____ y 80.____ y 88____ quienes manifestaron que habían montado un servicio de vigilancia en la rotonda de entrada al_____________, y llegó Luís con JOSÉ PEREZ en un vehículo y recogen a una persona que esta en espera, bloqueando de inmediato el coche, procediendo a la detención de a Luís la quien se le interviene cincuenta gramos de cocaína y a JOSÉ PEREZ una papelina de cocaína que arroja al suelo. Así mismo el Instructor del Atestado FCNP 50____ manifestó que JOSÉ PEREZ estaba mucho tiempo con Luís y participaba en sus temas.
Contamos además con la testifical del comprador Pedro________, quien si bien en el plenario al principio negó haber comprado droga más tarde declara que le pidió 50 gramos de cocaína a Luís para otro amigo; no obstante lo anterior aplicando la doctrina señalada respecto de la declaración del testigo en fase instructora que se retracta en el plenario, la declaración del Juzgado de Instrucción (Folios 774) se hizo en presencia de los Letrados de la Defensa, con todas las garantías legales la misma fue incorporada al Juicio oral constando que el Ministerio Fiscal le preguntó por la misma poniendo de manifiesto las contradicciones y las defensas pudieron indagar sobre la retractación, posibilitando la contradicción, y le otorgamos mayor credibilidad a la declaración ante el Juez de Instrucción frente a la retractación del juicio porque la misma aparece plenamente corroborada por la testifical de los Funcionarios de Policía antes citados, por la incautación de la cocaína y por el contenido de la conversación telefónica del número 650.________ de Luís, que mantuvo con Pedro ambos el mismo día y que fue reproducida en el acto del juicio oral correspondiente a la trascripción números 29 y 30, obrante al folio 807 y 808.
Asimismo nos basamos la convicción condenatoria en el contenido de las conversaciones telefónicas correspondientes al mismo número 650________ entre Luís Pérez y JOSÉ PEREZ en las que se pone de manifiesto que ambos se participaban en la venta de estupefacientes, que fueron escuchadas en el plenario correspondientes a las trascripciones 19 y 28 obrantes a los folios 636 y 806 en las que Luís le dice que prepare tres enteros y que lo lleve al muelle donde le van a pagar cinco.
También contamos con el resultado del registro practicado en el domicilio de JOSÉ PEREZ autorizado por Auto de fecha 19/02/06, una caseta situada en la azotea, en la que se incautó 3 envoltorios de una sustancia, que junto con la papelina que tiró resulta un peso de 5,72 gramos de cocaína con una pureza de 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones, habiendo prestado declaración como testigos los policías que intervinieron.”
Con los transcritos hechos y fundamentos jurídicos se condena a mi representado, como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas.
III
MOTIVACIÓN DEL RECURSO EN NOMBRE
DE DON JOSÉ PEREZ PEREZ
PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION
-Breve extracto de su contenido
Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don JOSÉ PEREZ de un delito de tráfico de drogas.
Se cuestionará en primer término la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas, para subsidiariamente alegar la indefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que determinase que JOSÉ PEREZ era el interlocutor en las llamadas cuyas trascripciones obran a los folios 636 y 806, correspondientes a las números 19 y 28 respectivamente.
Por último, con carácter subsidiario a las dos anteriores, se pondrá de manifiesto, para el caso de ser valorables las pruebas practicadas cuya nulidad se interesa, que el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.
-Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo
A).- NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PRACTICADAS.
Se eleva a este Tribunal la ilegalidad de las pruebas obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas decretadas, por vulneración directa y relevante del derecho fundamental amparado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.
Toda Sentencia condenatoria se ha de sustentar en material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, con las debidas garantías, y de real contenido incriminatorio que demuestren la efectiva participación del acusado.
De ser ilícita una prueba el Tribunal Sentenciador, ha de apartarla, olvidarla, como si nunca hubiere existido, contagiándose de esta nulidad aquellas otras que de ella han partido, por suponer también lesión de un derecho fundamental.
La denuncia se concreta en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución.
No podemos cuestionar que el delito investigado por la Policía es grave y por tanto quedaría cumplido el primer requisito objetivo para su adopción, debiendo centrarse inicialmente el control en la necesidad de la medida acordada, atendidos los datos facilitados por el Instructor policial, comprobando si éstos eran meras conjeturas o se sustentaban en extremos constatables y objetivables, capaces de ser considerados como sospechas serias y razonables, no susceptibles de ser aclaradas o corroboradas por distintos cauces investigatorios, más respetuosos con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la C.E. para que tal medida sea constitucionalmente legítima y sirva a fines igualmente legítimos, como es la persecución de delitos graves, es necesario que la misma sea acordada por resolución judicial y tal resolución debe reunir los requisitos de suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida. (En este sentido STS de 27-11-2.000 y 24-4-2.003 ).
La motivación de la resolución judicial exige la expresión en la misma de la persona afectada por la medida y su relación con el delito de cuya investigación se trata; es necesario que la resolución indique los indicios basados en datos o hechos objetivos que revelan la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con dicho delito; estos indicios o sospechas deben estar basadas en hechos objetivos, en el sentido de que deben ser datos accesibles para terceras personas y constituir una base real de la posible comisión del hecho ilícito, no simples sospechas sin base fáctica o fundados en características de la persona investigada; se admite de forma pacífica en la jurisprudencia del T.S. y del T.C. que el juicio de ponderación de los indicios concurrentes sea integrado por la exposición de los mismos contenida en la solicitud policial de la intervención telefónica. (STC 299/2.000 de 11 de diciembre ).
No bastan por tanto las meras intuiciones policiales o las conjeturas, se precisan hechos objetivos y verificables, sustentados en una previa y seria investigación policial, por ser la intervención de las comunicaciones un cauce excepción para la averiguación de actividades ilícitas graves. Estos datos palpables, previos a la autorización, han de quedar suficientemente plasmados en la solicitud interesada por las autoridades policiales, requisito que no se cumple en el presente presupuesto, pues son meras conjeturas y sospechas las reseñadas en el atestado, sin que sobre las mismas, se pudiese en dicho momento inicial efectuar comprobación alguna por el Juez Instructor del Procedimiento.
La Vulneración la concretamos por tanto en la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica y ha seguido en la falta de motivación del Auto, debemos detenernos primeramente en dicho oficio policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:
a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y
b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.
c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.
Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.
Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de la Sala a la que se dirige el presente escrito como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.
Descendiendo al presente caso,en el Folio 1 consta el oficio interesando la intervención telefónica del Número 650/554.967, perteneciente a Luís Pérez González, por considerarle partícipe en un presunto delito de tráfico de drogas a mediana escala, expresándose literalmente que:
“ Las Informaciones que llegan a los investigadores de informadores solventes que se reciben en estas dependencias, comunican que el arriba filiado viene distribuyendo las sustancias estupefacientes en la zona del _________ y zonas de ocio de esta urbanización, participando en la distribución de la sustancia estupefaciente, al parecer, según la información, menores que residen en la zona de ________________ y _____________, creando con ello gran alarma social en el vecindario.
Que al señalado se le ha observado un gran nivel de vida, no realiza ninguna actividad laboral así como se le ha visto, en sus manos, a la hora de hacer algún pago de consumición de bar, grandes cantidades de dinero.”
De una simple lectura de lo trascrito se comprueba, sin lugar a dudas, que no existen datos objetivos verificables por terceros que sustenten la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión. En primer término se hace referencia a informadores solventes, sin que se especifique, aún de forma indiciaria, quienes son estos informadores o la razón del conocimiento que se apunta de la intervención de Luís en actividades ilícitas. Ningún control o comprobación con estos datos podría haber efectuado el Juez Instructor, siendo por tanto insuficientes estas meras sospechas. Nada nuevo se añade con la indicación de que menores colaboran con el tráfico de drogas, al provenir de dicha “fuente solvente”, no identificada ni identificable.
Se reseña en segundo término el supuesto gran nivel de vida de Luís, sustentada esta afirmación en que se le ha visto con grandes cantidades de dinero al abonar alguna consumición en un bar, dato al igual que el precedente, que queda lejos del control judicial y que en modo alguno es demostrativo de la actividad ilegal achacada, máxime cuando es un dato sumamente etéreo, al no indicar ni siquiera de forma aproximada el importe de dinero que portaba, número de veces en las que fue observado este hecho y lugares en los que se hizo. El alto nivel de vida en modo alguno puede quedar inicialmente probado con el episodio relatado, por lo que se hacía preciso una mayor actividad indagatoria por parte de la policía.
Se añade en el referido auto en su último párrafo, pareciendo ser la causa que impide continuar con la investigación por cauces respetuosos con el secreto de las comunicaciones, que:
“Que debido a las características de la población donde reside el investigado así como la operatividad que realiza para contactar con los “clientes”, se solicita para el apoyo de las investigaciones, MANDAMIENTO para la intervención del número …”
Más parca no puede ser la justificación dada para interesar la intervención.
El auto dictado el día 7 de Septiembre de 2005, (Folio 4), atendidos los escasos e inconsistentes datos remitidos, no puede considerarse suficiente, pues su sustrato fáctico evidencia la ausencia de toda actividad indagatoria, al exponer que:
“ UNICO.- Que el oficio presentado por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE __________ se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica del teléfono móvil ___________, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando diligencias policiales.
Como resultado de las ya referidas diligencias policiales se ha verificado la existencia de indicios suficientes como para suponer que LUIS__________________ pudiera estar relacionado con la comisión de un presunto delito de tráfico de estupefacientes siendo de gran interés para la presente instrucción el tener acceso a la identidad de quienes con éste se comunican y al contenido de las conversaciones que mantuvieren.”
Nada dice el auto de cuales son los indicios, porque nada objetivable dice la petición policial, extremo que denota que la medida acordada lo ha sido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que ampara a toda persona. Era preciso antes de proceder a la autorización una mayor actividad investigatoria por parte del cuerpo policial, hecho que no aconteció, lo que ha supuesto de modo directo la vulneración del derecho reseñado y como consecuencia directa de ello, se ha de declarar la nulidad de las intervención telefónica reseñada y consecuentemente de lo que a raíz de la misma se obtuvo.
Muestra de la ausencia de una indagación seria por parte de la policía es lo manifestado por el propio instructor, funcionario del CNP nº 50._________, quien reconoce que es en febrero de 2005 cuando da comienzo su trabajo en este asunto, y transcurridos siete meses, únicamente hacen referencia a fuentes solventes, sin reseñar dato alguno que permita averiguar cuáles son dichas fuentes, y que Luís paga con mucho dinero en alguna o algunas ocasiones. Es por tanto notoria la falta de trabajo de campo y que el instructor policial prefirió por evidente comodidad requerir la autorización judicial en lugar de realizar mayores indagaciones, convirtiendo en ordinario lo que tiene un palmario carácter extraordinario, vulnerando con ello el derecho al secreto de las comunicaciones.
El Carácter excepcional de la intervención telefónica implica que no sea un medio normal de investigación, dado que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello implica que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria, tal y como ha acontecido en el presente caso.
Recalcar que en la parte dispositiva del auto habilitante de la intervención se estableció en su apartado 2º que:
“Dicha intervención se llevará a cabo por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE ____________, quienes deberán dar cuenta a este Juzgado de las investigaciones realizadas, entregando las cintas originales de grabación y su trascripción mecanográfica, compulsada y bajo la fe del Secretario Judicial, siempre que sea requerido y, en todo caso, al finalizar la intervención, debiendo procederse transcurrido el plazo de autorización, salvo actuación anterior de cancelación o prórroga, a la inmediata desconexión del miso, sin necesidad de nuevo oficio.
Este mandato fue incumplido al no ser remitidas las cintas al Juzgado en el mes que inicialmente fue autorizado, tal y como se desprende del Oficio de 6 de octubre de 2006, mediante el que se solicitaba la prórroga de la intervención y al que únicamente se acompañó el listado de llamadas y la trascripción de las cintas, pero no éstas. Desobedeciendo el mandato, tanto por no ser aportadas las grabaciones como por ser efectuada la trascripción sin la intervención del Secretario Judicial, afirmación que queda corroborada por la Comparecencia obrante al folio 201 de autos.
La necesidad de control judicial de la medida acordada es un requisito igualmente relevante destacado de forma constante entre otras por la STS de 10-2-2.001 y la STC 171/1.999 de 27 de septiembre, que aluden a que la cobertura judicial de la medida acordada no se agota en el momento de dictarse la resolución autorizante; el juez debe estar enterado del contenido de la intervención, para valorar así su necesidad y justificación y el modo de hacerlo puede ser mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las grabaciones o la trascripción del mismo por el Secretario Judicial.
En el presente caso ni se procedió a la audición por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial, por una sencilla razón, no fueron aportadas las cintas lo que impidió de forma efectiva dar cumplimiento a lo previamente acordado. Siendo por tanto nulo el auto de prórroga, pues es evidente la falta de control y por tanto el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía.
En el auto de 6 de Octubre de 2005, por el que acuerda la prórroga se reseña en su fundamento jurídico tercero que:
“ TERCERO: La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene exigiendo para la validez probatoria de las escuchas telefónicas los siguientes presupuestos: a) control judicial riguroso de la intervención u observación telefónica; b) entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde se haya recogido y consten las conversaciones detectadas, sin que puedan admitirse previas manipulaciones y selecciones de su contenido por parte de la Policía; y c) conservación judicial del soporte original conteniendo lo recogido en las intervenciones y posibilidad de su audición con presencia de las partes interesadas (entre otras, S.S. de 12 de enero de 1.995).
Resulta paradójico que en el propio auto ampliatorio se reseñe jurisprudencia que establece los requisitos preceptivos y que estos presupuestos sean claramente incumplidos.
Este segundo auto vuelve a requerir la entrega de las cintas originales y su trascripción mecanografiada, compulsada, bajo la fe del Secretario Judicial.
La Policía mediante oficio de Noviembre de 2005 (Folio 211 a 223) interesa una nueva prórroga, remitiendo 3 CD, numerados del 1 al 3, pero sin que haya constancia de su cotejo por parte del Sr. Secretario Judicial, lo que nuevamente demuestra la total ausencia de control de las intervenciones por parte del Juez Instructor. Así en la Comparecencia obrante al Folio 226, únicamente se refiere a la entrega, sin que conste en momento alguno su cotejo, cotejo que ha tenido que ser interesado en varias ocasiones por el Ministerio Público.
Por Auto de 4 de Noviembre de 2005, se dispuso prorrogar la intervención del Teléfono de Luís Pérez, estableciéndose que deberán entregar al órgano judicial los soportes originales al finalizar la prórroga (Folios 231 y 232).
Exponer que la Policía nunca ha enviado la trascripción de todas las conversaciones, ha efectuado una selección, lo que evidentemente no facilita al Juez instructor todos los datos ya sean adversos o favorables, impidiéndose con ello, sopesar y valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.
Podría esta parte continuar valorando los autos de intervención, pero sería reiterar inecesariamente los argumentos expuestos, pues todos los autos son iguales, inmotivados y genéricos, sin que de los mismos se desprenda que se ha efectuado un control efectivo de la medida acordada. Hemos por tanto de centrarnos en la prórroga que dio lugar a la escucha de la supuesta conversación mantenida entre Luís y mi patrocinado JOSÉ PEREZ. La misma fue acordada `por Auto de 27 de Diciembre de 2005, siendo éste una mera reproducción de los anteriores, sin que se desprenda del mismo un efectivo control por parte del Juez Instructor. Nada nos dice este Auto (Folios 442 y siguientes), que directamente está afectado por la nulidad del primero, dictado como dijimos sin una base objetiva y perceptible de indicios de criminalidad.
Como recuerda la Jurisprudencia de la Sala Segunda, a la que tenemos el honor de dirigirnos, ya desde la Sentencia de 4 de abril de 2002 el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que:"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por la aplicación que del mismo han de hacer las Instituciones. Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.
En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias indebidas en este derecho, restringiendo esa negativa caracterización tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP .
Así mismo, el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, a su vez, la posibilidad de injerencia legítima, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que:
"...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Lo que ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión , clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente, además de que sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, por otro lado, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela", etc.).
Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas. Lo que no obsta, obviamente, a que, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.
Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que llevó al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio .
El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a las que se refería el TEDH como exigencias de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente por el propio Tribunal Supremo que, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, ha enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones. Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional. La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente y podrá ser considerada, por ende, como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción. En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene asignada, por mandato directo de la propia Constitución y de manera totalmente exclusiva y excluyente, a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.
De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que se describen a continuación, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.
a) El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar debidamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos , se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de julio de 2000 ).
El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.
Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.
La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.
b) La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervencionestelefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental La propia Constitución (art. 18.3 ) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3 ) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.
Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de un cúmulo de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.
Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:
1) El acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación, de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que es ésta la clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJy 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales:
La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.
La concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de julio de 2000 ), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr ) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, al venir impuestos todos estos extremos por el carácter restrictivo que se deriva de la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución.
La adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.
2) El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales:
El seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas.
La evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.
De modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente por todo lo relativo a la posibilidad posterior de un ejercicio efectivo del derecho de defensa.
En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales. El problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como ha sido reseñado con anterioridad ha existido un evidente incumplimiento de los enumerados requisitos, por ser insuficientes los datos iniciales facilitados por la Policía y por ende, inmotivado e injustificado el auto inicial, deficiencias que se han ido extendiendo en los subsigientes autos, además del nulo control judicial de las intervenciones.
No estamos ante meras infracciones de carácter procesal, sino ante verdaderas vulneraciones constitucionales del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que han de acarrear, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como medio probatorio, además de la contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya antes se adelantó, al proclamar el inciso segundo de dicho precepto que:
"No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización y los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y del sustrato fáctico que en el que sustenta, que ni siquiera puede quedar salvado por la remisión al oficio policial que nada dice.
También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, plasmados en el presente caso tanto en la ausencia de remisión de los soportes para su cotejo por el Sr. Secretario (Véase Oficio de 6 de Octubre de 2005 – Folios 13 y siguientes, al que no se adjuntan las Grabaciones), como en la ausencia del control efectivo del trabajo policial efectuado, evidenciado, entre otras circunstancias, al ser remitidas exclusivamente las transcripciones que interesaban a la policía, pero no todas las derivadas de las conversaciones mantenidas. La selección de lo supuestamente relevante ha sido realizada por la Policía, sin el mínimo control judicial.
En definitiva, y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ya citada el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal tiene la categoría de fundamentales y gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de este espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. El propio Tribunal Constitucional afirma con rotundidad que el concepto de "secreto" que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución Española no cubre solo el contenido de la comunicación sino también otros aspectos de la misma, como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores, que en el presente caso como se expondrá posteriormente ha sido negada por mi patrocinado, siéndole impedida la práctica de las oportunas diligencias para el esclarecimiento de este extremo.
En conclusión debe declararse la nulidad de las conversaciones telefónicas por la posible vulneración de las garantías constitucionales del art. 18.3 de la Constitución, así como la legalidad ordinaria constituida por el artículo 579. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo por ello procedente su absolución, al tratarse de la única prueba que existía frente al mismo al no haberse incautado en su poder cantidad de droga que implique una clara preordenación a su tráfico, dada su escasa cuantía y sin ínfimo grado de pureza, prueba además obtenida por la información conseguida con interceptación de las comunicaciones cuya validez hemos venido discutiendo, pues no existen medios probatorios independientes y ajenos a la inicial intervención.
Debe por lo expuesto declararse la nulidad de las actuaciones desde prácticamente el inicio del procedimiento, al ser nulo el auto que accede a la primera de las intervenciones solicitadas, tras la cual por cauce ilegal se han obtenido datos que han permitido la imputación y posterior condenada, entre otros de mi representado. La solución pasa por declarar la absolución de JOSÉ PEREZ o celebrar un nuevo juicio sin la valoración del material probatorio indebidamente obtenido.
B).- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INDEFENSION AL HABERSE DENEGADO LA PRUEBA INTERESADA POR LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL.
Hemos de manifestar como principio de nuestras argumentaciones, que esta parte no ha tenido la posibilidad de revisar la grabación del Juicio Oral, ni de los soportes que contenían las grabaciones que se achacan a mi patrocinado, lo que evidentemente nos sitúa ya en una posición de desequilibrio, al ser la única de las partes personadas que carece de dicho material, que incuestionablemente debería estar unido a las actuaciones, por ser parte de ellas. Desconocemos la razón por la que se nos remite a solicitarlas a la Audiencia Sentenciadora (Diligencia de Ordenación de 2 de enero de 2008), en primer lugar, como se acaba de exponer, por ser lo solicitado parte de los autos y en segundo lugar por estar únicamente esta representación y defensa facultada para intervenir ante este Tribunal. Se interesará en escrito independiente la nulidad de las actuaciones por la indefensión producida.
Pese a esta limitación, esta parte intentará, con el texto de la Interposición del Recurso, argumentar nuestra pretensión impugnatoria.
Tal y como se refiere en el indicado escrito, el Letrado defensor Don Angel _________________ pone de manifiesto que en la vista del Juicio fue la primera vez escucharon el contenido de las cintas, afirmando Don JOSÉ PEREZ que la voz que se le imputaba no se correspondía con la suya, lo que propició en ese momento la impugnación de las referidas cintas, impidiéndoselo el Tribunal al considerarse que se debía haber efectuado con anterioridad.
Se pone de manifiesto que hasta dicho momento la defensa no tuvo la posibilidad de escuchar las cintas por lo que mal pudo impugnarlas, lo que denota que no fue puesto a su disposición todo el material probatorio derivado de la instrucción, lo que ya de por sí implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al causarse una evidente indefensión.
Se hacía preciso, tal y como pretendía interesar la defensa, que hubiese sido practicada la correspondiente pericial que determinara sin lugar a dudas si la persona que se dice mantuvo las conversaciones era o no JOSÉ PEREZ, al no accederse a ello se ha generado una flagrante y evidente indefensión que ha de provocar la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, al objeto de que se puede practicar la prueba interesada. Como se indicaba al principio desconocemos en qué términos fue planteada la protesta pues del acta escrita no puede extraerse conclusión alguna, siendo preciso que se haga entrega a esta parte de la grabación de las sesiones del juicio oral, máxime cuando el Letrado que escribe estas líneas no intervino en la Primera Instancia, al haber sido designado exclusivamente para el presente Recurso de Casación.
Por Providencia de 1 de diciembre de 2006 (Folio 1980 y 1981), se acordó dar traslado de las actuaciones a la representación procesal de Don JOSÉ PEREZ para formular las conclusiones provisionales, sin que conste se le hiciera entrega de las grabaciones, que evidentemente no constan unidas, pues de haber sido así el Letrado que escribe estas líneas las tendría a su disposición. Por tanto parece ser cierto lo manifestado por el Letrado Don Angel ______________, y únicamente en el acto del juicio oral las defensas tuvieron la ocasión de escuchar las grabaciones, por lo que en modo alguno es improcedente la prueba interesada, al ser necesaria para despejar las dudas que pudieran persistir sobre la intervención de mi patrocinado.
C).- POR VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA QUE AMPARA A MI REPRESENTADO A TENOR DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
Como se desprende de las actuaciones JOSÉ PEREZ ha mantenido desde su primera declaración que no se dedicaba al tráfico de drogas.
Son base de la Sentencia condenatoria las supuestas conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ, plasmadas a los Folios 636 y 806 de autos, las mismas en modo alguno son concluyentes, no puede desprenderse siguiendo un criterio racional que mi patrocinado se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes, máxime cuando ese inicial indicio, de ser cierto que el interlocutor fuera mi cliente, no se encuentra corroborado por ningún otro.
Recalcar el primer término que la segunda de las conversaciones achacadas de la que nada puede extraerse fue efectuada a un teléfono que no pertenece a JOSÉ PEREZ, existe un error. El número de la familia de mi cliente, tal y como consta en los folios 732 y 743 de autos es el 928 73 2322, en lugar del 928 73 23 32 reseñado en la trascripción existente al Folio 806, sin que se haya efectuado indagación alguna para comprobar el titular de la segunda de las indicadas líneas.
A Don JOSÉ PEREZ en el momento de su detención no le fue ocupada cantidad de droga que indicase su participación en actividades de venta, únicamente se le intervino una papelina (Folios 732 y siguientes), que resultó ser de una pureza mucho inferior, concretamente del 7,9 %, a la de la portada por Don Luís que alcanzó el 44,6 %.
El total de la cantidad aprehendida a JOSÉ PEREZ fue de 5,72 gramos, cuya pureza como hemos indicado alcanzaba tan sólo el 7,9%, lo que supone una cantidad pura de 0,45 gramos, que bien pudiera corresponder con el aprovisionamiento que hace cualquier consumidor aunque sea ocasional para su autoconsumo.
Don Luís negó su participación en estas operaciones, la persona que había concertado la compra, Pedro ___________________ indicó que desconocía si JOSÉ PEREZ se colaboraba con Luís (Folio 774).
Respecto a parte de la prensa hallada en la Caseta que JOSÉ PEREZ tenía alquilada una habitación, no ha quedado probado que se hubiera utilizado para preparar droga, lo que en modo alguno ha de ser un indicio contra mi cliente, que además afirma que dicha prensa no era suya.
De las declaraciones prestadas por los Agentes en el acto del Juicio, tampoco se desprende que mi cliente participara con Luís en las actividades de venta.
Así el Agente 88.619 (Folio 354)afirma “que no sabía antes que JOSÉ PEREZ colaborara con Luís…).
Por su parte el Agente de la Policía Nacional nº 90.275, afirma que “el chico que iba con Luís no sabe quien era” (Folio 363).
Es irracional como se mantiene en la Sentencia que si mi patrocinado interviniera en actividades de tráfico, tuviese una droga de tan baja pureza en contraposición con la encontrada en poder de Luís, Si ambos participaban de las mismas actividades lológico sería que los dos tuviesen una sustancia de similares características, que ambos llevasen un nivel de vida alto y que las comunicaciones entre ellos fueren constantes y de indudable interés, cosa que no acontece en el presente presupuesto.
Don JOSÉ PEREZ tuvo la mala fortuna de estar con Luís en el momento en el que éste presuntamente se disponía a efectuar una venta de droga. Si fuera cierta una relación constante como se pretendió hacer ver por los agentes, habrían sido aportadas más pruebas, cosa que no ha acontecido.
Muestra de la fragilidad de los indicios existentes, es el auto dictado por el Juez Instructor, de 20 de Julio de 2006, por el que accede a la libertad de mi representado, expresando que:
“Efectivamente, la participación del imputado no está por el momento, absolutamente clara, toda vez que ni el otro imputado, ni el supuesto comprador de la droga, implican en absoluto a JOSÉ PEREZ en la venta de droga. La posesión de cuatro papelinas, tres de ellas en su domicilio, se corresponden, en cuanto a cantidad y lugar donde se guarda la droga, más con un consumidor que con un vendedor, que con un vendedor, la prensa intervenida, sobre la que no existen datos acerca de si es adecuada para la preparación de la droga, no habiéndose encontrado restos de cocaína en la misma, y una conversación telefónica, absolutamente imprecisa, toda vez, que si JOSÉ PEREZ era el encargado de la preparación de la droga a distribuir, resulta extraño que tuviera sólo cuatro papelinas, mientras que el otro imputado poseyera 250 gramos, si bien pueden constituir indicios de delito contra la Salud Pública que se investiga, ello no es suficiente para mantener…”
A lo afirmado debe ser acompañado con lo acreditado posteriormente, esto es la diferencia de pureza entre la droga incautada a JOSÉ PEREZ y la de Luís; que la prensa no estaba completa y que mi representado no ostentaba un nivel de vida que hiciese suponer la obtención de ilícitos beneficios por venta de droga.
Como se desprende de lo expuesto, de estimarse que las intervenciones telefónicas son válidas y que el interlocutor efectivamente es JOSÉ PEREZ, únicamente se cuenta con un indicio que en modo alguno es concluyente, pues de las dos conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ no puede desprenderse, por la imprecisión apuntada inclusive por el propio Juez Instructor, la participación de éste en las actividades ilícitas de aquél, pues en momento alguno se habla de droga, por lo que las deducciones que pudieran extraerse de las palabras plasmadas en las trascripciones son múltiples, no siendo por tanto acertado el criterio de la Sala.
No es por tanto correcta la argumentación de la Sentencia, no superando lo afirmado el calificativo de mera conjetura, sin sustento fáctico que permita tenerlas por acreditadas.
Por todo ello, realmente estamos ante la presencia de un único indicio, que es el derivado de la conversación mantenida, que pudiera llegar a indicar, con notables y no unidireccionales esfuerzos deductivos que mi representado participaba en las actividades de Luís, no corroborado por ningún otro, lo que palmariamente no es base suficiente, ni prueba de cargo para imponer una condena a JOSÉ PEREZ
No puede con el material probatorio desplegado en el acto del juicio descartarse la veracidad de las manifestaciones de mi representado. Persona que al menos es consumidor ocasional de droga.
Las afirmaciones de JOSÉ PEREZ han sido corroboradas por Luís y por Pedro ____________________, no siendo por tanto descabellada o ilusoria la versión exculpatoria del acusado, versión que necesariamente ha de cobrar fuerza, al no estar desvirtuada por indicios plurales y coincidentes.
Reiteramos que estamos ante un solo indicio que pudiera inducir a pensar que JOSÉ PEREZ colaboraba con Luís, pero el mismo no se apoya en dato objetivo alguno, tan solo en meras conjeturas u hipótesis, en interpretaciones de la conversación, que no son base suficiente, lo que implica, amparados por el principio de Presunción de Inocencia, que ha de ser revocada la Sentencia dictada, al no haberse acreditado los elementos del tipo, máxime cuando existen otros indicios que apuntan en sentido contrario tal y como ha sido analizado.
La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que “la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria”, hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim. EDL 1882/1 ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación.
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio “"in dubio pro reo"”.
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que empleen, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Es sabido que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de inocencia todo pronunciamiento penal condenatorio exige una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, presunción que implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quién compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa "verdad interina" de inocencia. No es por tanto a mi representado a quien corresponde probar que participó en actividades de venta de droga, como parece exigir la sentencia, en este caso es el Ministerio Fiscal, quien con prueba suficiente para ello debe despejar los obstáculos que impiden considerar a JOSÉ PEREZ como autor del delito por el que ha sido acusado.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.
La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso.
Los Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC, señalan que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
En el supuesto enjuiciado entendemos que debe primar el aludido derecho fundamental y absolver al acusado del delito por el que venía siendo acusado, pues no es lógico el criterio plasmado en la Sentencia, cuando únicamente existe un único indicio y hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos diferentes de la apuntada.
En su virtud,
SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, y por formalizado RECURSO DE CASACION frente a la Sentencia nº __/0_ dictada por la Sección _____ de la Audiencia Provincial de las Palmas, el día 21 de marzo de 200_, por la que condenaba, entre otros a mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas, y en virtud de lo expuesto en el cuerpo del presente, previos los trámites legalmente establecidos, sea dictada Sentencia por la que, se case y anule la recurrida y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi cliente del delito por el que ha sido condenado.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a dieciséis de enero de dos mil _____.
Fdo. José Valero AlarcónMª Angeles _______________
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID PARA ANTE
LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Colegiado 59.794 del I.C.A.M., con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206 duplicado, 1º B, de Madrid, designado para la defensa de DON ABDERRAHIM________, conforme consta en las actuaciones de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito en la representación que ostento, al amparo de lo previsto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a interponer RECURSO DE APELACION frente al auto de 28 de diciembre, dictado por el Juzgado al que me dirijo, por el que se autoriza el ingreso de mi patrocinado en Centro de Internamiento de Extranjeros, por un plazo no superior a 40 días, por entender que la citada resolución es contraria a derecho, conforme se desarrolla en los siguientes
MOTIVOS
PRIMERO.- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL HABER SIDO ACORDADO EL INTERNAMIENTO MEDIANTE RESOLUCION CARENTE DE LA MÍNIMA FUNDAMENTACION EXIGIBLE, INFRINGIENDO EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
PRIMERO.- El artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, señala:
“1. Incoado el expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 54 , así como a) (Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente), d) y f) del artículo 53 , en el que pueda proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión .
El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.
2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. (...)
Y el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, recoge en lo que aquí interesa:
“Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente. En caso de incumplimiento se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsió . Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días.”
La Sra. Juez de Instrucción ha practicado audiencia del ciudadano marroquí Don Abderrahim antes de resolver sobre la petición de internamiento formulada por el Grupo de Extranjería y Documentación de la Comisaría de Policía Nacional de la Comisaría de Parla. Así, consta en autos la declaración realizada el mismo día 28 de Diciembre, en la que Don Abderahim, asistido por letrado señala un domicilio fijo en la localidad de ________; que llegó a España siendo menor de edad, hace cuatro años y cuatro meses; que cuenta con familiares directos como son su tío y primo; que está intentando regularizar su situación y que cuenta con contrato de trabajo.
Es más respecto al expediente de expulsión, afirmó que el no suscribió la resolución que le fue mostrada, lo que implica un desconocimiento de la sanción presuntamente impuesta.
La petición policial formulada recoge lo siguiente, en lo que aquí afecta:
“Que el referido tiene decretada su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de CINCO años, en virtud de resolución de expulsión de la delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 13/09/2007, el cual le fue debidamente notificado”.
A esta petición se adjunta mera fotocopia de resolución de expulsión, suscrita por persona no identificada, observándose, a primera vista, la diferente calidad de impresión existente entre las dos hojas que componen la resolución. La primera de ellas, en la que figuran los datos de mi patrocinado, se lee nítidamente; sin embargo, la segunda, la que está rubricada por persona no identificada es de peor calidad, lo que apunta a que no son parte de una misma resolución y que esta segunda hoja no se corresponde con la primera. Es más, como se desarrollará consta como fecha de salida de la Delegación de Gobierno de Madrid, de la resolución el día 12 de Septiembre de 2007 (Encabezamiento folio 1) y sin embargo está suscrita curiosamente por la Señora Delegada del Gobierno al día siguiente día 13 de Septiembre de 2007, hecho imposible, que incluso puede poner de manifiesto un acto delictivo por parte de los agentes peticionarios del internamiento, extremo sobre el que posteriormente se volverá a incidir.
Se ha resuelto por auto la cuestión suscitada, precisando en el apartado de Hechos, únicamente el nombre y apellido de mi cliente, sin indicar ninguna de las manifestaciones por él efectuadas, ni siquiera se hace referencia a la resolución de expulsión dictada.
La fundamentación jurídica no desciende al supuesto concreto, es absolutamente estereotipada y vaga, que no entra ni de forma tangencial a determinar si concurren los requisitos necesarios para adoptar esta medida cautelar privativa de libertad.
Recoger en la Fundamentación Jurídica las referencias al articulado aplicable, pero sin precisar en qué factores concretos inciden en el caso, o la expresión: " fue detenido por un delito contra la propiedad intelectual en el año 2007 y concurren los presupuestos necesarios ", sin mayor aditamento, sin indicar mínimamente el resultado de las diligencias que se dicen aperturadas, no cumple, por tanto, el canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente, al tratarse de una medida que afecta el derecho fundamental a la libertad personal.
Esa ausencia de motivación exigible no se ve subsanada con la indicación "al existir Resolución de fecha 13 de septiembre de 2007 debidamente notificada al Letrado que intervino en el procedimiento”, por cuanto esas menciones constituyen presupuesto inexcusable para adoptar la medida, pero no justificación constitucional y legal para acordar una privación de la libertad personal de las características del internamiento judicial. En todo caso, ese presupuesto, que evidentemente cuestionamos, ampararía una detención por término de setenta y dos horas para la efectiva expulsión, tal y como se recoge en el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social
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Las exigencias específicas de motivación no se han expuesto en el auto recurrido. En dicha resolución consta, a lo sumo, como presupuesto la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente (existencia de una resolución administrativa de expulsión del año 2007, desconocida por el ciudadano, ignorándose inclusive si la misma ha sido recurrida); cabría inferir como objetivo, aunque no se ha plasmado explícitamente, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (asegurar el cumplimiento de una medida adoptada, relativa a un ciudadano extranjero que reside irregularmente en España, y que desde finales del año 2007 parece ser que estaba pendiente de su ejecución, si es que la notificación puede entenderse debidamente practicada); pero no se refleja fundamento alguno relativo a la ponderación del supuesto concreto.
El análisis debe producirse considerando las circunstancias concretas del caso y las personales de quien es objeto de la medida; en expresión legal: "El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes"
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La resolución judicial no explicita ninguna ponderación, no analiza, siquiera mínimamente y por remisión a lo declarado por el ciudadano marroquí, los extremos de arraigo alegados por éste, ni el desconocimiento de la resolución dictada. Y tampoco en tal sentido cabe integrar la resolución judicial con los dictámenes del Ministerio Fiscal, ni por remisión de la resolución judicial, ni por su propio contenido.
Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que "el derecho reconocido en el art. 24.1 (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso".
Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las " (...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva".
No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que "las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna".
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando "se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada".
Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, admite una motivación por remisión, cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto.
Esa técnica de motivación por remisión llega constitucionalmente a aceptarse, incluso, en los supuestos de que los Autos se remiten expresamente a las razones expuestas por la autoridad gubernativa, haciéndolas suyas, de forma que el contenido de los informes policiales debe entenderse incorporado al texto de los Autos. Técnica de motivación por remisión que según reiterada jurisprudencia no resultaría contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, que exigen un canon de motivación reforzada.
En este caso, la petición policial no recoge ni plasma ningún extremo susceptible de completar el juicio de ponderación (al margen de que tampoco el auto hace una explícita remisión a la petición policial).
El juicio de ponderación concreto constituye el elemento inexcusable para justificar la medida de internamiento, por cuanto lo que la Ley requiere es la expresa motivación sobre las circunstancias concurrentes, que es precisamente la labor insustituible encomendada al Juez de Instrucción y que legitima la resolución judicial.
En definitiva, se trata de combinar el presupuesto (la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente), el objetivo (la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) y el fundamento: la ponderación de las circunstancias concretas (los extremos de arraigo alegados, las condicionantes concurrentes en el ciudadano extranjero, en combinación con el riesgo de reproducir el incumplimiento de la medida de expulsión acordada).
Esa ponderación de las circunstancias concretas requeriría en primer lugar precisar lo que por "arraigo" podría entenderse, dado que no toda presencia en un territorio (que constituye el presupuesto de aplicación de la Ley), como sería el caso, justifica la calificación de "arraigo". Arraigo en este caso sería la vinculación real con un territorio, más allá de la mera apariencia o formalidad.
Ese arraigo puede proyectarse a través de diversas vías, en todo caso adecuadamente acreditadas: familiares, laborales, patrimoniales, sociales,...
Son las circunstancias concurrentes (arraigo) las que procede ponderar, y de modo especial, como señala la Ley, aunque no con carácter exclusivo ni excluyente, el hecho de carecer de domicilio o de documentación.
La Ley -artículo 62.1 de la L.O. 4/2000 - literalmente se refiere al supuesto de inicio de un procedimiento ("en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador"), lo que no veda su utilización cuando ya haya recaído resolución de expulsión , como sería este supuesto (artículo 64.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero), y se trate de asegurar la efectividad de la ejecución de la medida de expulsión , cuando sea de imposible materialización en el término de 72 horas propias de una detención.
En este caso, lo alegado por mi representado debió ser mínimamente corroborado por el Juez “a quo”.
En primer término se debió comprobar que la resolución fue correctamente notificada, máxime ante la negativa de mi cliente a reconocer la firma como suya y la diferencia de calidad existente entre la primera y la segunda de las hojas del acuerdo de expulsión, sobre todo cuando en la segunda de ellas, es decir, en la que figura una firma, no hay dato alguno para comprobar que esa hoja se correspondiese con la resolución dictada frente a mi patrocinado, máxime si se observa la discrepancia de fechas de salida de la Delegación del Gobierno y de firma por la Sra. Delegada del Gobierno. No hay por tanto ni siquiera datos mínimos que acredite que la resolución ha sido dictada y notificada en plazo. Si no constaban en el expediente los datos necesarios para identificar a la persona que supuestamente suscribió la resolución, debieron ser requeridos a la administración para así determinar que la misma fue cursada en tiempo y forma.
Es más, entre las dos hojas de la resolución existen discrepancias que denotan que no se corresponden a una misma resolución administrativa y que, como se ha apuntado, pondrían inclusive de relieve la comisión de un delito por parte de los funcionarios que han remitido la resolución interesando el internamiento. Basta con comprobar el encabezamiento de la primera de las hojas para determinar sin lugar a dudas que la resolución ha salido de la Delegación de Gobierno el día 12 de Septiembre de 2007, SIENDO POR TANTO IMPOSIBLE MATERIALMENTE QUE LA MISMA FUESE SUSCRITA AL DÍA SIGUIENTE POR LA SEÑORA DELEGADA DEL GOBIERNO, TAL Y COMO EXPRESAMENTE SE ESTABLECE JUNTO A LA RÚBRICA DELA RESOLUCION ENLA SEGUNDA DE SUS HOJAS EN LA QUE FIGURA EL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Es palmario que una resolución no puede ser firmada después de que la misma haya salido del órgano que debe emitirla. La firma de la resolución puede ser anterior o coetánea a la salida, pero nunca posterior.
Estos datos han sido obviados por la Sra. Instructora, pero ponen de manifiesto un anómalo actuar de los Agentes, cuya actuación tiene claros tintes de ser constitutiva de delito y que únicamente busca expulsar del territorio español a un ciudadano extranjero en situación irregular.
Este dato no pudo ser puesto de manifiesto en la audiencia de mi patrocinado, puesto que al Letrado que comparece no le fue permitida hacer ninguna alegación en defensa de su patrocinado, lo que genera un evidente y palmaria indefensión máxime cuando el propio Juzgado confirió traslado al Ministerio Fiscal para informe.
Aún obviando esta trascendental cuestión, mi patrocinado manifestó un dilatado periodo de estancia en nuestro país, extremo que se acredita en este momento con los siguientes documentos:
-Documento nº 1.- Certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Villagarcía del Llano (Cuenca) en el que se acredita que estuvo empadronado en dicha localidad desde el día 4 de Junio de 2004.
-Documento nº 2.- Certificado del Hospital Severo Ochoa, que acredita que fue asistido en dicho Hospital el día 22 de Mayo de 2005.
-Documento nº 3.- Certificado de Empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Parla, en el que consta que figura inscrito en el domicilio indicado al Juzgado desde el día 28 de Febrero de 2007, siendo por tanto su residencia fija desde hace un año y diez meses,
-Documento nº 4.- Certificado de la Agencia Tributaria, obtenido el seis de Agosto de 2006, preciso para obtener la tarjeta sanitaria.
-Documento nº 5.- Renovación de su empadronamiento en la Localidad de Parla.
Respecto a su situación laboral, mi cliente manifestó que estaba consiguiendo la documentación preceptiva para obtener un permiso de residencia por arraigo. A ello debo añadir que este no sería el primer intento de regularizar su situación en España, puesto que ya en el año 2008, concretamente el día 19 de marzo de 2008, interesó la concesión de autorización de residencia y trabajo, aportando la documentación requerida para ello, se acredita esta afirmación con los siguientes Documentos:
-Documento nº 6.- Resguardo de su solicitud.
-Documento nº 7.- Fotocopia de Certificado de antecedentes penales de su país.
Esta petición se le denegó por falta de medios económicos del empleador y por consta un decreto de expulsión incoado el 13 de septiembre de 2007. Aportamos copia de la resolución denegatoria del permiso de 28 de Abril de 2008 como Documento nº 8. Sobre este extremo hemos de llamar la atención sobre el dato reseñado referido a la existencia de un Decreto de Expulsión indicando únicamente la fecha de incoación del expediente. Es palmario que si el día 28 de Abril, hubiese sido dictada y notificada la resolución de expulsión se haría referencia a esta circunstancia y no meramente a la fecha en la que se dio inicio al expediente administrativo sancionador.
Todas las circunstancias en su día alegadas debieron ser ponderadas por la Sra. Juez vinculándolas con el riesgo que trata de evitarse con la adopción de la medida de internamiento, impedir que el ciudadano extranjero trate de eludir la vuelta a su país de origen.
Ese juicio de futuro o pronóstico de no acatamiento de la resolución administrativa, de haberse comprobado la regularidad de la misma, el Juez podría haberlo fundado en una realidad constatada o constatable, pero nada de ello se indica en el auto recurrido, en consecuencia, la resolución judicial adolece de una falta de motivación exigible constitucional y legalmente, por lo que procede que la sala lo revoque y deje sin efecto.
SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E., AL HABERSE DICTADO LA RESOLUCION SINLA PREVIA Y REQUERIDA CONTRADICCION QUE IMPLICA ADEMÁS INDEFENSION A ESTA PARTE, VEDADA POR EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario del internamiento en centro no penitenciario, en defecto de otras medidas cautelares.
Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley.
Si el artículo 62 por remisión del 64 de la vigente Ley de Extranjería dispone que “el juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, …”deberá ser dada la amplitud precisa a dicha audiencia, no ciñéndola exclusivamente a la toma de declaración de la persona puesta a su disposición, que es lo acontecido en este caso. El Letrado que comparece, finalizada la declaración de su cliente, intentó efectuar alegaciones para incidir en la no procedencia del internamiento solicitado, lo que le fue negado por la Sra. Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de ________, lo que supone una flagrante indefensión, máxime si se toma en consideración que al Ministerio Fiscal si le fue permitida la evacuación de informe por escrito al no estar presente en la audiencia a mi cliente.
Dada la divergencia surgida entre este Letrado y Su Señoría, sobre el contenido y amplitud que debe dársele al término audiencia reflejado en el párrafo segundo del artículo 62 de la Ley de Extranjería, entendiendo este Letrado que ha de implicar una posibilidad cierta de efectuar alegaciones por la defensa e inclusive instar la práctica de diligencias, siendo, sin embargo, contraria la posición del Juez Instructor, que con un criterio más restringido, entendía que únicamente implicaba la toma de declaración al detenido, se hace preciso que la Sala a la que se dirige el presente escrito clarifique el contenido de dicha audiencia.
Esta petición fue completamente desatendida, sin que en el auto por el que se accede al internamiento se haga la mínima referencia a ella.
Como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, son genéricamente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, los derechos fundamentales que rigen el proceso penal, entre ellos, claro está, el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sin que en el presente el Juez Instructor en el trámite de audiencia se haya hecho nada para comprobar la veracidad de las afirmaciones de mi cliente, ni se ha permitido a su letrado informar en función de la declaración prestada y la documentación obrante en las actuaciones.
Dada la similitud del Internamiento Cautelar con la prisión provisional, la Jurisprudencia ha entendido que resulta plenamente aplicable a casos como el que nos ocupa la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 96/1995 de 19 de junio-1995 EDJ 1995/2617 , en la que se mantiene que "la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (arts. 24,1 y 17,3 CE ), incluidos los previstos en el art. 30,2 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . Se cumple así establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en S 18 junio 1971 (caso de Wilde, Ooms y Versyp EDJ 1971/1 ) de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un tribunal y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal. La intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad sino que permitirá al interesado presentar sus medidas de defensa, evitando que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”. Igual doctrina se contiene también la STC 144/90 a la que asimismo nos hemos referido.
Ha de permitirse, en contra del criterio sustentado por el Juez de Instrucción, aplicando analógicamente lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas antes indicadas en el apartado anterior.”
Como se comprueba tanto en el artículo 62, párrafo segundo, de la Ley de Extranjería, como en el trascrito 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se emplea el término audiencia, y siendo ambas medidas cautelares privativas de libertad, esta parte no llega a comprender la abismal diferencia de contenido que se ha dado a dicho término por el Juez Instructor.
Es reiterada la Jurisprudencia que estima aplicable a cualquier detenido lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que contempla una intervención activa de la defensa, independientemente de la causa que haya motivado su privación de libertad.
Se ha acordado la prisión sin seguir el cauce especificado en la ley, hecho que genera además una evidente indefensión a esta parte, que en modo alguno ha podido poner de manifiesto las irregularidades de la resolución administrativa habilitante del internamiento interesado por la Autoridad Policial y finalmente acordado.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2008, notificado ese mismo día, por el que se acuerda el ingreso de Don Abderrahim __________, en Centro de Internamiento de Extranjeros y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y
SUPLICO A LA SALA¸ que con estimación del presente recurso dicte en su día resolución por la que se revoque la resolución impugnada acordando no haber lugar al internamiento del recurrente, ordenando el inmediato cese del mismo.
OTROSÍ DIGO que a efectos de comunicaciones se designa como domicilio para notificaciones en Madrid, incluso de la resolución que recaiga en el presente Recurso de Apelación,el Despacho profesional de Don José Valero Alarcón, calle Embajadores nº 206, Duplicado 1º B, 28045 – Madrid, por lo que,
DE NUEVO SUPLICO A LA SALA tenga por efectuada la anterior manifestación a efectos oportunos.
Por ser Justicia, que para principal y otrosí, pedimos en Madrid a dos de enero de dos mil nueve.
DOÑA _____________________, Procuradora de los Tribunales y de DON ANTONIO_____________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Quecon fecha 15 de Mayo 200_ ha sido notificado auto dictado el anterior día 5, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra la anterior resolución de de 26 de enero de 200_, por el que no se accede ni la suspensión ni la sustitución de la pena de prisión de seis meses impuesta, y estimando que la citada resolución no se ajusta a Derecho, dicho sea con los debidos respetos, por medio del presente escrito se interpone RECURSO DE APELACION que se articula en los siguientes
MOTIVOS
PRIMERO.- El auto que ahora se impugna, nada valora de los argumentos y alegaciones expuestos por esta parte en el recurso de reforma, simplemente tras reseñar genéricamente los presupuestos de la suspensión dispone, que no ofrecemos nuevos argumentos que pudieran justificar una modificación de la resolución, extremo que no se corresponde con la realidad.
Como consta en el indicado auto de 26 de enero de 200_, ya recurrido y desestimado, mi patrocinado fue condenado como autor de un delito intentado de robo con violencia, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de seis meses de prisión.
Como también es reflejado en dicha resolución, mi cliente fue condenado el día 15 de ______ de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº _ de _______, si bien estos antecedentes no debieran computar al no existir a la fecha de comisión de los hechos, 24 de _____ del año 2006, en la que evidentemente no había sido condenado por el antedicho Juzgado de ________.
No puede por ello afirmarse que mi cliente no sea delincuente primario en el momento de su ilícito actuar por el que ha sido condenado, pues cuando el artículo 81 del Código Penal alude a la primariedad delictiva lo hace pensando en el momento de cometerse el hecho que motivó la pena pendiente de ejecución o suspensión y que la previsión del inciso final del artículo 81 ("a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 de este Código ") se refiere a la posibilidad de cancelación de los antecedentes existentes pero al momento en que se cometieron los hechos enjuiciados, que dieron lugar a la imposición de la pena y consiguiente en la ejecutoria en que se debate la posible suspensión.
Pero inclusive, aún en el caso de ser erróneo el criterio que acabamos de mantener, la expuesta condena, no ha de ser óbice para otorgar la remisión condicional de la pena, cuando consta en la causa su adicción a las drogas, supuesto expresamente comprendido en el artículo 87 del Código Penal, estableciendo la posibilidad de dejar en suspenso las penas de hasta cinco años de privación de libertad, aún siendo reincidente.
Condición para ello, es que el penado se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento para ello, requisito que es plenamente cumplido por Don Antonio, conforme acreditamos con copia del Certificado emitido por Doña __________________z, Trabajadora social del Centro de Tratamiento de Drogodepencias “____________” de la Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, que se adjuntó como Documento nº 1 a la reforma interpuesta.
Centro que se ofrece además para un cumplimiento alternativo de la pena de prisión impuesta.
No podemos negar en este momento el pasado de mi cliente, pero hoy en día tras mucho esfuerzo y con el apoyo de Cruz Roja está consiguiendo superar de forma satisfactoria su adicción a las drogas, motivo por el que ha delinquido.
Apenas hace unos meses ha sido padre de una niña (hecho que se acreditó con los documentos números 2 y 3 adjuntados al recurso de reforma), siendo él, el único sustento del bebé y de su pareja.
Don Antonio ________ ha conseguido un trabajo de barrendero en el Ayuntamiento de ________, empleo que desempeña satisfactoriamente desde hace cuatro meses y con el que como hemos dicho, alimenta a su pareja e hija. Ha quedado aportado Contrato Laboral.
Don Antonio asume la responsabilidad por sus actos, muestra de ello es la conformidad prestada en el acto del juicio, siendo consciente del perjuicio causado, pero ahora ha rehecho su vida, ha tenido una hija; está superando satisfactoriamente su problema de adicción a las drogas y además ha conseguido un trabajo, circunstancias que de forma clara e inequívoca muestran su integración en la sociedad.
SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la suspensión interesada se planteó la sustitución de la pena, pretensión también desestimada.
También procedería acordar la sustitución de la pena, pues mi cliente no tiene la consideración de reo habitual, a lo sumo únicamente le consta una condena computable, no cumpliendo las premisas que exige la habitualidad reseñadas en el artículo 94 del Código Penal.
Es evidente que el cumplimiento de la pena de prisión en el presente caso, daría al traste con el proceso de reaserción social que favorablemente está llevando a cabo, reiterando los argumentos expuestos en el precedente motivo.
Son por tanto cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 88, pues la pena es inferior al año y las circunstancias personales de mi patrocinado abogan por la concesión de este beneficio.
TERCERO.- Como corolario de lo hasta ahora expuesto, concurren en el presente caso todos los presupuestos para acceder a cualquiera de las formas sustitutivas establecidas en el Código Penal.
-La suspensión genérica, al se cumplidos los requisitos del artículo 81 del Código Penal.
-La suspensión privilegiada, por haber sido cometidos los hecho a causa de la adicción a las drogas, y
-La sustitución, al no ser mi cliente reo habitual, es más, ni siquiera puede ser negada su cualidad de delincuente primario a la fecha de comisión de los hechos.
La prisión no cumpliría sus fines, pues Don Antonio __________ se ha readaptado a la sociedad, contando con un trabajo estable; estando en proceso de deshabituación de las drogas y habiendo sido padre de una niña recientemente, de la que es el único sustento económico. Todas estas circunstancias implican un claro propósito de cumplir las normas y pautas marcadas por la sociedad, lo que le hace merecedor de una segunda oportunidad.
Recordar que estamos hablando de unos hechos acaecidos hace casi tres años y que han motivado una pena de seis meses.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado el presente escrito se sirva admitirlo y por interpuesto RECURSO DE APELACION frente al auto de 5 de Mayo de 200_ por el que deniega los beneficios de suspensión y sustitución de la pena de prisión de seis meses impuesta a mi representado y previa la tramitación legalmente establecida, acuerde elevar las presentes actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y
SUPLICO A LA SALA: que teniendo por presentado el presente escrito se sirva admitirlo y por interpuesto RECURSO DE APELACION frente al auto de 5 de Mayo de 200_ y previa la tramitación que en derecho corresponda, acuerde haber lugar al presente recurso revocando la resolución referida y accediendo a la suspensión de la pena de seis meses de prisión impuesta con las prevenciones y obligaciones pertinentes y, con carácter subsidiario se acuerde su sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad, si para ello prestara el consentimiento mi patrocinado o, en su defecto por multa, en la proporción dispuesta legalmente.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a veinte de Mayo de dos mil nueve.
