Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
Artículo 103.Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos las medidas siguientes:
1.Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a.Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b.Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c.Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2.Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4.Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5.Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Artículo 104.El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.
Artículo 105.No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores.
Artículo 106.Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.
B) Medidas Previas
Las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, son aquellas que pueden solicitarse con anterioridad a la interposición de la demanda, tal como establece el artículo 104 del Código Civil, y su regulación procesal se contiene en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 771. “Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.
1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.
Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.
2. A la vista de la solicitud, el Secretario Judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo entre las partes, que señalará el Secretario Judicial y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.
De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.
3.En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las a legaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el Secretario Judicial señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.
4.Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.
5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.”
El fundamento de las medidas previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede solicitarlas con anterioridad a la interposición de una demanda de separación, divorcio o nulidad, siempre que concurran los siguientes requisitos:
-Que el cónyuge que las pide manifieste su intención de solicitar la nulidad, separación o divorcio del matrimonio.
-Que se den las circunstancias de urgencia y necesidad que permitan al Juez adoptar los efectos del artículo 102 del Código Civil y los que considere necesarios en relación a la guarda de los hijos y uso de la vivienda familiar.
-Que no se haya interpuesto previamente una demanda de nulidad, separación o divorcio.
Se diferencian en el propio artículo 771 LEC dos situaciones distintas ante la solicitud de medidas previas:
a)Que se aprecien motivos de urgencia: el Juez, por medio de Auto adoptará los efectos del artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares; contra dicha resolución no se dará recurso alguno. Estas medidas se adoptan en el Auto de admisión a trámite del escrito de solicitud de medidas, y con anterioridad a la celebración de la comparecencia, y se limitan a los efectos del artículo 102 del Código Civil y a los del artículo 103 del mismo cuerpo legal relativas a la custodia de los hijos, vivienda y ajuar familiares. Al acordarse “inaudita parte”, sin necesidad de celebrar comparecencia, deben adoptarse de forma restrictiva ya que el demandado está privado de la oportunidad de defensa.
b)Que no se aprecien motivos de urgencia: para la adopción de medidas debe acordarse la citación inmediata a ambas partes, y al Ministerio Fiscal si hubiere hijos menores o incapacitados, para la celebración de una comparecencia en la que se formularán alegaciones y se propondrá y practicará prueba.
Por regla general, procede la adopción de medidas previas en los supuestos de estado de necesidad de la familia, cuando no se dispone de recursos económicos, y en los supuestos de malos tratos físicos o psíquicos. Se pretende obtener de forma inmediata la guarda de los hijos, una pensión de alimentos para ellos, un medio de subsistencia para el cónyuge que no tenga independencia económica, y la cesación de la presunción de convivencia.
Las medidas previas sólo subsisten si se interpone demanda principal de nulidad, separación o divorcio dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se dicte el auto para su adopción. Se trata de un plazo procesal, por lo que son días hábiles (art. 133.2 LEC).
Procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda:
Competencia: El procedimiento se inicia mediante solicitud, que puede formularse ante el Juzgado correspondiente al domicilio del solicitante. Se altera así la competencia establecida como regla general para los procesos matrimoniales en el artículo 769 LEC.
Legitimación: Pueden solicitar medidas previas tanto el marido como la esposa. Sólo pueden instarlas quienes están casados; no pueden aplicarse a las rupturas de las uniones de hecho, que quedan fuera de la competencia de los Juzgados de Familia salvo si solicitan medidas paterno-filiales sobre hijos menores (guarda y custodia de los hijos menores de edad y alimentos).
Postulación: para formular la solicitud de medidas provisionales previas no será precisa la intervención de Procurador y Abogado, pero sí deben intervenir en cualquier actuación posterior.
Intervención del Ministerio Fiscal: es preceptiva cuando hubiere hijos menores o incapacitados.
Tramitación: La solicitud inicial puede formularse sin Abogado ni Procurador, por lo que no pueden exigirse unos requisitos formales rígidos. Es suficiente con la identificación completa del solicitante, los datos del otro cónyuge, una exposición de los hechos que dan lugar a la solicitud concretando las peticiones relativas a: la separación física de los cónyuges, guarda y custodia de los hijos comunes, contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, adjudicación del uso y disfrute de la vivienda. Ha de manifestarse expresamente la intención de interponer demanda principal de nulidad, separación o divorcio, y alegar los motivos de urgencia que justifiquen la adopción de las medidas. Deben constar el número de hijos con sus datos y los medios de vida de cada uno de los cónyuges.
El artículo 771 LEC no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud, pero es necesario aportar:
-Certificado de matrimonio
-Certificado de nacimiento de los hijos (al menos libro de familia)
-Documentos acreditativos de los ingresos de ambos cónyuges
-Documentos que acrediten la urgencia de la adopción de las medidas (denuncias, partes de lesiones...)
Si no se aporta con la solicitud, deberá hacerse en la comparecencia, que se señalará en los 10 días siguientes.
Los cónyuges deben asistir personalmente a la comparecencia, asistidos de letrado y representados por procurador.
-Si no comparece el demandante se le puede tener por desistido si el demandado no ha solicitado medidas, o no alega interés legítimo en que se resuelva sobre el fondo (arts. 442.1 y 751.2.4 LEC).
-Si no comparece el demandado o lo hace sin letrado y procurador se le declarará en rebeldía (art 442 LEC) y continuará la comparecencia sin su intervención.
arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.
Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
Los trámites para la confirmación o modificación de las medidas previas son los mismos que para su adopción, y sólo tendrá lugar la comparecencia cuando el Tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas.
La ampliación o modificación de las medidas previas debe solicitarse en el escrito de demanda o de contestación a la demanda, mediante otrosí, justificando los motivos que determinen la procedencia de una nueva comparecencia.
C) Medidas Coetáneas
Las medidas provisionales coetáneas o simultáneas a la demanda son aquéllas que contempla el artículo 103 del Código Civil, que se solicitan a instancia de parte en los procesos de familia junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio.
Su regulación procesal se recoge en el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 773.“Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.
1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que cosidere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.
2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.
Pueden darse dos supuestos:
-Que exista acuerdo entre los cónyuges sobre las medidas a adoptar y que el Ministerio Fiscal no se oponga a esas medidas. En este caso se aprueban las medidas sin más trámites
-Que no exista acuerdo entre los cónyuges o que el Ministerio Fiscal se oponga a las aprobadas por los cónyuges. Entonces se oirán las alegaciones de los cónyuges y se practicará la prueba que propongan y no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio.
En cuanto a la prueba, el Juez, de oficio, puede pedir las que estime pertinentes aunque no las hubieren solicitado las partes. Si alguna de las pruebas solicitadas y admitidas no puede practicarse en el acto, se fijará un plazo de diez días a partir del siguiente al de la comparecencia para su práctica.
El Auto que acuerde las medidas no es susceptible de recurso alguno.
Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda:se regula en el art 772 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículo 772. Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta.
1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Secretario judicial unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda.
2. Sólo cuando el Tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas orenará que se convoque a las partes a una comparecencia, que señalará el Secretario Judicial y se sustanciará con
3. Antes de dictar el Tribunal la resolución a que se refiere el apartado anterior, el Secretario Judicial convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771.
Contra el Auto que se dicte no se dará recurso alguno.
5.También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.
Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Secretario judicial convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
5. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.”
La regulación sustantiva de las medidas coetáneas es exactamente la misma que ya se ha referido para las medidas previas, es decir, la contenida en los artículos 102 y 103 del Código Civil. Las medidas contempladas en el artículo 102 del Código Civil operan “ex lege”, es decir, por la sola presentación de la demanda, mientras que las del artículo 103 operan a petición de parte.
Requisitos de solicitud:
-Se pueden solicitar tanto por el demandante como por el demandado (art 773. Y 773.4 LEC), siempre que no se hayan adoptado medidas previas.
-Si existen medidas definitivas acordadas en sentencia anterior (por ejemplo en una sentencia de separación), y se ejercita una acción diferente (por ejemplo se interpone demanda de divorcio), se puede solicitar la modificaicón de las medidas cuando hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarlas (art 775.3 LEC)
-Es preceptiva la intervención de Abogado y la representación por Procurador, al solicitarse junto con la demanda principal.
Tramitación:Las medidas coetáneas pueden adoptarse de conformidad con el acuerdo de los cónyuges, o bien de manera contenciosa distinguiendo según las solicite el demandante o el demandado.
-Con acuerdo de las partes: si se presenta el acuerdo antes de la coparecencia, se siguen los trámites de los artículos 773.3 y 777 LEC previsto para el mutuo acuerdo; si se presenta el acuerdo en la coparecencia, se resuelve en ella.
-Solicitadas por el demandante: el procedimiento se regula en el artículo 773.3 LEC. Se solicitan en la demanda, por medio de otrosí. Admitida la demanda, se convoca a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que se sustancia conforme a lo establecido en el artículo 771 LEC, en los diez días siguientes. Es preceptiva la intervención de letrado y procurador. Se practica la prueba propuesta por las partes y la que el Juez acuerde de oficio, y si alguna prueba no puede practicarse en el acto se señalará la fecha en los diez días siguientes para su práctica. Se resuelve por auto contra el que no cabe recurso alguno.
-Solicitadas por el demandado: el procedimiento se regula en el artículo 773.4 LEC. El demandado puede solicitar las medidas coetáneas cuando no se hubieren adoptado con anterioridad o cuando no hubieren sido solicitadas por el demandante. Se solicitan en la contestación a la demanda, por medio de otrosí. Si la vista se señala en los diez días siguientes a la contestación a la demanda, el trámite para las medidas provisionales se sustancia en la vista principal, y el tribunal resuelve en la sentencia o por auto contra el que no cabe recurso alguno cuando la sentencia no pueda dictarse inmediatamente de celebrada la vista. Si la vista se señala con posterioridad a los diez días siguientes a la contestación, se convoca a las partes a una comparecencia que se sustancia por los trámites del artículo 773.3 LEC.
Los cónyuges deben asistir personalmente a la comparecencia; su incomparecencia injustificada determinará que el Juez le tenga por conforme con las cuestiones planteadas por la parte contraria, y que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.
A la comparecencia debe citarse a los cónyuges, y al Ministerio Fiscal en el caso de que hubiere hijos menores o incapacitados.
En la comparecencia pueden ocurrir dos cosas:
a)Que exista acuerdo entre los cónyuges sobre las medidas a adoptar y que el Ministerio Fiscal no se oponga a ellas. Se aprobarán las medidas sin más trámites.
b)Que no exista acuerdo entre los cónyuges o que el Ministerio Fiscal se oponga a las medidas acordadas por ambos. Se oirán las alegaciones de los cónyuges, se practicará la prueba propuesta que no resulte inútil o impertinente y la que el Juez acuerde de oficio.
Una vez terminada la comparecencia o el acto señalado para la práctica de la prueba el Juez dictará auto, que contendrá los acuerdos aprobados y las medidas que se adopten. Contra dicho auto no cabe recurso alguno, pero si fuera necesario modificar esas medidas antes de que recaiga sentencia definitiva, puede acudirse al artículo 158 del Código Civil.
Las medidas provisionales son eficaces desde que se dictan, son ejecutivas (artículo 776 LEC), y estarán vigentes hasta que sean sustituidas por las que se acuerden en la sentencia definitiva en primera instancia, y éstas a su vez hasta que sean sustituidas en su caso por el tribunal de apelación si las modificase. La ejecutividad de las medidas es inmediata, sin que en los procesos de familia sea de aplicación el artículo 548 de la LEC que establece, con carácter general, la necesidad de esperar 20 días para poder solicitar la ejecución forzosa.
Artículo 158 del Código Civil: a pesar de lo que hemos visto acerca de la irrecurribilidad del auto en el que se establecen las medidas previas o las coetáneas, y de la eficacia y ejecutividad de las mismas desde que se dictan, existe siempre la posibilidad de modificar éstas medidas en cualquier momento del procedimiento a través del procedimiento del artículo 158 del Código Civil, cuando concurren circunstancias de urgencia y siempre para evitar un perjuicio al menor. En estos supuestos, el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo o del Ministerio Fiscal, dictará:
1.- Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por los padres.
2.- Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3.- Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
- Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
- Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
- Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4.- En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
