Juicio Rápido 18--/200--
Sentencia nº 2--/200---
AL JUZGADO DE LO PENAL Nº -- DE MADRID
PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
DOÑA ____________ _____________ _________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON __________ ________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por el Letrado Don José Valero Alarcón, colegiado 59._____ del ICAM, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que con fecha 22 de Junio de 2.00_, ha sido notificada por este Juzgado la Sentencia, nº 2__/200_ recaída en dichos autos de fecha 10 de Junio de 200_ por la que se condena a Don _________ _______, entre otras a la pena de ocho meses de prisión como autor de un delito contra la propiedad intelectual y, estimándola perjudicial a los intereses de mi representado y no ajustada a Derecho, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, interponemos contra la misma RECURSO DE APELACION ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, conforme a los artículos 790 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basa el presente recurso en los siguientes
M O T I V O S
PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.
Establece el Hecho probado único de la sentencia que se recurre que:
“Se declara probado que, el acusado ______________, nacido en Mali el 12 de Junio de 1982 y por tanto mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, se encuentra en situación irregular en España, razón por la que tiene incoado un expediente de expulsión por el procedimiento preferente con fecha 29 de Abril de 200_ notificado ese mismo día.
Sobre las 05:35 horas del día 28 de abril de 2005, con ánimo de ilícito enriquecimiento el acusado había dispuesto en el suelo de uno de los pasillos entre los andenes de la estación de Oporto de la red de metro de Madrid, sobre una manta y expuestos al público para su venta, hasta un total de treinta videogramas (DVD) de reproducciones de películas de sus originales, todos ellos en el interior de sus correspondientes estuches de plástico, y que no habiendo sido emitidos por los productores de las mismas, ni tenía el consentimiento de la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), su intención era la de no entregar los beneficios de la venta, causando un perjuicio de 630,00 euros.”
Tal redacción de hechos probados no puede extraerse de la prueba practicada, incapaz de por sí para sustentar la condena de mi representado, basta con una lectura sosegada de las actuaciones y del acta del juicio oral para comprobar que ninguna prueba ha sido practicada para determinar el contenido de los estuches que mi patrocinado portaba y que estaba disponiendo para su venta. Se ha considerado probado sin que ninguna diligencia se efectuase que los estuches contenían DVDs y que los mismos eran copias no autorizadas, conclusión a la que en modo alguno se puede llegar sin una pericial o sin un visionado del contenido concreto de los discos aprendidos.
No sabemos por tanto si las cajas contenían DVDs, si fuese así desconocemos el contenido concreto de los mismos, si eran originales o copias y si se correspondían con lo anunciado en la carátula de la caja que los contenía. Pudiéramos estar ante originales, o ante grabaciones que nada tuvieran que ver con lo anunciado o con soportes en blanco. Nada se ha podido determinar y por tanto no cabe efectuar conjeturas contra mi representado.
Esta falta absoluta de actividad probatoria no puede ir en contra de Don ___________, máxime cuando las diligencias precisas para ello eran bastante sencillas, hubiese bastado con un simple visionado del contenido de las cintas o una pericial, para determinar si efectivamente como se declara probado en la sentencia estamos ante reproducciones de películas de sus originales.
Piénsese que pudieran ser originales de dudosa procedencia, en este caso estaríamos a lo sumo ante un posible delito de receptación; o que fuesen grabaciones que nada tuviesen que ver con películas protegidas por los Derechos de Propiedad Intelectual o que no estuvieran grabados, entonces pudiera ser un delito o falta de estafa.
No se pueden establecer presunciones cuando se disponía de los medios para practicar una prueba directa, no cabe sustentar la condena en meras suposiciones y conjeturas.
¿Sería posible imponer condena por un delito contra la salud pública contra una persona que porta en las barraquillas una bolsa de polvo blanco, junto con una balanza de precisión sin hacer un análisis de la sustancia? Evidentemente no, pues por muchos indicios que puedan existir es preciso se practique una mínima prueba. En el presente caso sucede lo mismo, hay prueba de cargo sin un visionado de los DVD, la respuesta es no.
En la propia Sentencia que se impugna en el segundo párrafo del primer fundamento jurídico, se manifiesta que en los procesos penales rigen los principios de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la CE, e indubio pro reo a favor del acusado, siendo por ello por lo que la prueba plena de los hechos y de la infracción penal le incumbe a la acusación, no pudiendo por ende acudir a posibilidades, sospechas o presunciones en contra del mismo, de tal forma que en caso de duda habrá de estar siempre a su favor. Sorprende que pese a esta explicación se obvie lo manifestado y se haga todo lo contrario, es decir sustentar una condena en posibilidades, sospechas o presunciones. Seamos claros, la acusación, en este caso el Ministerio Fiscal, debió instarla práctica de la prueba precisa para acreditar los hechos, pero no lo hizo. Sin conocer el contenido de los discos no sabemos quienes pudieran ser los titulares de los derechos, si es existiesen. No sabemos si realmente se ha producido o se podía producir perjuicio económico.
En este sentido y perfectamente aplicable al caso lo expuesto en Sentencia de 22 de enero de 2004, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid (El Derecho Jurisprudencia 2004/113718), así en su segundo fundamento jurídico estableció que:
“ A la vista de las alegaciones efectuadas en el recurso, de las pruebas practicadas en el acto del plenario y del contenido de la instrucción de la causa, el primero de los hechos que se debe ser puesto de relieve, es el de que nos encontramos ante unos hechos cuyo supuesto carácter delictivo se basa desde un principio en meras presunciones.
Ni en el atestado que da origen a la causa ni durante la instrucción de la misma, quedó determinado el contenido de los 133 CD que fueron intervenidos al acusado, frente al que se presentaron una denuncia y un informe por parte de una asociación, cuya legitimidad en el caso concreto tampoco se ha acreditado, y cuyo genérico contenido parte de la presunción de la distribución de copias de discos con obras musicales debidamente protegidas sin autorización de sus titulares y en perjuicio de los mismos, sin concretar en ningún momento las obras, autores y derechos concretos que sirven de base a su supuesta pericia.
Sobre la base de dichas presunciones el Ministerio Fiscal imputó al acusado un delito contra la Propiedad Intelectual, previsto y penado en el artículo 270 del Código penal que castiga a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
Sin embargo, tampoco la práctica de la prueba en el acto del juicio oral ha servido para acreditar los elementos del tipo delictivo por el que indebidamente se ha condenado al acusado, frente al que se ha presumido, sin actividad de cargo alguno por parte de la acusación, que el contenido de los 133 CD que le habían sido intervenidos, estaba integrado por obras musicales protegidas por un derecho que correspondía a un tercero no identificado, que dicho tercero o su cesionario no había autorizado la reproducción de las obras e incluso, que se trataba de obras musicales que formaban parte de los “éxitos más vendidos”, presumiendo también de este modo un valor de mercado que sirve de cálculo a una indemnización que inexplicablemente concede la Juzgadora a la asociación denunciante, que lógicamente desconoce a quien presumiblemente representa, y cuyo perjuicio por estos hechos, en modo alguno ha quedado justificado.
….
Es evidente que tampoco en este caso concurrían los presupuestos para que se pudiera haber iniciado la causa frente al acusado, puesto ni que a la presentación de la denuncia, ni tan siquiera en este momento, constan determinados los agraviados por el hechos que se le imputa, pues desconociendo el contenido concreto de los discos que se le intervinieron, difícilmente podía determinarse la titularidad del derecho de propiedad intelectual y del de representación y reclamación que a favor de la denunciante AFIVE se ha presumido, accediendo además la Juzgadora de forma injustificada en el fundamento jurídico cuarto de la resolución, a conceder a petición del Ministerio Fiscal, una furtura indemnización a favor de la Sociedad General de Autores, cuya determinación se deriva al trámite de ejecución de sentencia, ignorando este Tribunal cuales serían las bases a utilizar en su fijación, cuando no consta en la causa la obras y los autores cuyo derecho supuestamente vulnerado daría lugar a la indemnización.”
En el caso resuelto por la parcialmente transcrita Sentencia, al menos se practicó alguna diligencia probatoria, considerada insuficiente por la Audiencia Provincial, pero en el presente supuesto ninguna prueba se hizo, lo que no hace más que poner de relieve el desacierto del Juzgador a quo a la hora de dictar la resolución que se impugna.
Nos encontramos por tanto sin una prueba directa y concluyente, no hay ni siquiera indicios bastantes
La actividad probatoria no tiene entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Convicción que no puede alcanzarse en el presente caso pues si se sorprende a Don Mamoudou con unos estuches con DVDs se hacía preciso analizar su contenido.
En reiteradísimas sentencias, tanto del Tribunal Constitucional (por todas, SS. de 2 de julio de 1990 y 29 de septiembre de 1997), como del Tribunal Supremo (por todas, SS. de 30 de junio de 1987 y 20 de enero de 1998), se ha venido insistiendo en la naturaleza del principio de presunción de inocencia como derecho de rango constitucional que solo puede sucumbir ante una prueba de cargo válida y suficiente para deducir la culpabilidad del acusado de manera que no quepa estimar arbitraria, irracional o absurda, o lo que es igual, una prueba de cargo apta para erigir sobre ella "el andamiaje lógico y jurídico de una inculpación fundada", determinando un convencimiento que trascienda del mero juicio de probabilidad o verosimilitud, para instaurarse en el terreno de lo razonablemente acreditada. El Tribunal Constitucional no establece la primacía de la prueba directa sobre la indirecta o indiciaria, sino que se limita a exigir que exista "una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado" (S.TC. núm. 31/1981); pero más modernamente, este criterio cuantitativo del mínimum probatorio viene siendo sustituido por el de la suficiencia de la prueba de cargo, que impone un juicio de valoración de mayor calado, tendente a comprobar si una prueba de cargo practicada de modo regular es, pese a todo, bastante para acreditar los hechos incriminatorios, pues, como dice la S.TC. núm. 174/85, “...el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria”, pero es necesario “...verificar si esa prueba ha existido y si puede calificarse como prueba de cargo”, es decir, “... si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si lo único que se ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado más que arrojar sospecha o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado”,
La prueba indiciaria, como se ha expuesto, es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien en cuanto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa y que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Los indicios existentes en el presente supuesto no tienen las características indicadas y más que tratarse de indicios no encontramos ante meras sospechas, incapaces de por sí de desvirtuar la presunción de inocencia, indicios que por otra parte no serían suficientes máxime cuando existía la posibilidad de acudir a la práctica de prueba directa concluyente.
SEGUNDO.- POR INFRACCION DEL PRICIPIO DE TIPICIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCION AL HABERSE APLICADO DE FORMA INDEBIDA DEL ARTÍCULO 270 DEL CODIGO PENAL, POR NO SER CONSTITUTIVA DE DELITO LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POR MI REPRESENTADO.
Establece el artículo 25. 1 de la C.E. que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito.
Mi cliente fue sorprendido cuando se disponía a ofertar a los transeúntes la venta de DVDs y suponiendo que los mismos fuesen piratas, criterio que como es lógico que no compartimos por los argumentos expuestos en el motivo anterior, tal conducta no es típica.
De una lectura atenta del artículo 270 del C.P. se constata que el mero ofrecimiento al público no constituye una actuación típica, el tenor literal del indicado precepto es el que sigue:
“1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses, quien con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.
Del indicado tenor literal se constata que es preciso al menos un acto de distribución, acto que en el presente supuesto no se produjo, pues Don ________ se disponía a ofertar la venta, no fue sorprendido efectuado transmisión alguna, por lo que no puede entenderse colmado el tipo.
Lo contrario implica sin duda una interpretación extensiva del tipo, actuación vedada en Derecho Penal, máxime cuando dicha interpretación extensiva perjudica al reo.
Si el legislador hubiese pretendido que la simple oferta de venta o la introducción en el mercado fuese constitutiva de delito así los habría indicado, afirmación que se sustenta de forma contundente con una simple comparación del indicado tipo con el establecido en el artículo 273, relativo a la propiedad industrial, en el que expresamente se sanciona el ofrecimiento o la introducción en el comercio objetos amparados por tales derechos.
En este sentido resulta clarificadora la Sentencia de 18 de Septiembre de 2002, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (El Derecho Jurisprudencia 2002/88920), en la que siguiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales de Cantabria, Las Palmas y Pontevedra y en caso prácticamente idéntico al que hoy se discute, estableció literalmente que:
“TERCERO.- Visto el motivo de recurso interpuesto y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la atipicidad delictiva de los hechos probados como la concurrencia en el acusado del error de prohibición, relacionando diversas sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria, Las Palmas y Pontevedra, sobre hechos prácticamente idénticos al de autos y de sentido absolutorio para los acusados.,
Se acepta íntegramente por este Tribunal la fundamentación contenida en la sentencia apelada sobre la atipicidad delictiva de los hechos objeto del juicio, el ofrecimiento en venta al público de 54 CDs falsos por el acusado. La protección penal de los derechos de autor, plasmado en la vigente legalidad española en virtud de la fundamental Ley de la Propiedad Intelectual 22/1987 de 11 de noviembre EDL 1987/12846 se ofrece, según los casos, en una vertiente triple y no necesariamente concurrente, civil, administrativa y penal, prevista ésta última en los artículos 270, 271 del Código Penal EDL 1995/16398q , preceptos que si bien han apartado la antigua técnica de normas penales en blanco con una genérica e imprecisa remisión integradora a la normativa extrapenal en la materia, siguen, en ocasiones siendo imprecisos y genéricos en la descripción de las conductas típicas, no puede implicar, sin más una global e indiferenciada criminalización de toda conducta antijurídica sino que la atracción penal queda reseñada para aquellos comportamientos más graves, por su entidad objetiva y subjetiva que tanto su mera tipicidad criminal, y no mera antijuridicidad civil como la cierta culpabilidad del agente impongan la subsunción penal adecuada, máxime si se tiene en cuenta el principio de intervención mínima del Derecho Penal.
De los hechos declarados probados no se desprende que con la conducta del acusado de ofrecer al público en venta 54 CDs falsificados se haya producido perjuicio económico alguno a las sociedades mercantiles titulares de los derechos de explotación puesto que no llegó a probarse que el acusado vendiera ningún CDs, al serle intervenidos por la Policía antes de su venta efectiva. Por otra parte la conducta típica objeto de acusación es la distribución de los CDs falsificados y si bien es cierto que tal como se describe el concepto de distribución en la Ley de Propiedad Intelectual en el artículo 19 EDL 1987/12846 como la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma, parece sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusión aparte de ser producto de una interpretación extensiva y no restrictiva y contraria al “"in dubio pro reo"”, parece considerar que el delito se realiza con la simple oferta al público sin que sea precisa la entrega de un solo ejemplar, tal conclusión aparte de ser producto de una interpretación extensiva y no restrictiva y contraria al “"in dubio pro reo"” excesiva e invade la zona propia de las acciones preventivas autorizadas por la L.P.I. EDL 1987/12846, de modo que parece más adecuada la interpretación restrictiva de dicho artículo 270 EDL 1995/16398 y entender que para la perfección del tipo es preciso que exista una distribución efectivamente producida y realizada. A tal interpretación puede conducir también el examen comparativo de la literalidad de los artículos 270 y 273 EDL 1995/16398 referido éste a los delitos contra la propiedad industrial en el que textualmente se incrimina el ofrecimiento, la posesión o la introducción en el mercado de objetos protegidos por la normativa de la Propiedad Intelectual, esto es patentes y modelos de utilidad. Si la intención del legislador hubiera sido penal el simple ofrecimiento al público le hubiera dicho expresamente que el artículo 270, en el que no lo hace y solo se refiere a la “distribución” entre otras conductas típicas. Por otra parte el artículo 19 de la L.P.I. habla de oferta al público mediante ciertos actos traslativos, con lo que parece que exige la entrega a tercero del ejemplar falso, sin que la expresión “u otra forma cualquiera” pueda interpretarse en contra del reo.
En cuanto al error de prohibición apreciado por el Juez, las alegaciones del Ministerio Fiscal de que no existió dadas las circunstancias concurrentes: venta en la calle, carencia de precintos de los CDs y tener estos carátulas fotocopiadas, no son suficientes, para desvirtuar la apreciación por el Juez “a quo” de tal error y que razonó adecuadamente en la sentencia apelada, que se acepta y dan por reproducidos por este Tribunal. VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.”
Es contundente la argumentación plasmada en la Sentencia transcrita, que ha de propiciar la absolución de mi representado.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION, contra la Sentencia dictada por ese Juzgado, nº 2__/200_ y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y
SUPLICO A LA SALA, que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº __ de Madrid, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a Don _______ _________ del delito de contra la propiedad intelectual por el que ha sido condenado.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a veintisiete de junio de dos mil ________.
Fdo. José Valero Alarcón Fdo. ________ _________ ____
Abogado. Col. 59.____ Procuradora
