MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDAS PREVIAS     Si concurren razones de urgencia, pueden solicitarse medidas previas a la demanda de divorcio, separación o nulidad.   No es necesario abogado ni procurador para su presentación, pero sí deben intervenir en cualquier actuación posterior.   Solo subsisten una vez acordadas si se interpone la demanda de divorcio en el plazo de treinta días desde su adopción.

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MEDIDAS PREVIAS Y COETÁNEAS EN LOS PROCESOS DE CRISIS MATRIMONIAL   A)  Regulación sustantiva   El contenido sustantivo de las medidas provisionales, previas y coetáneas, se recoge en los artículos 102 a 106 del Código Civil.   Artículo 102.  Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:   1.      Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2.      Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

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A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Artículo 103.  Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos las medidas siguientes:

1.      Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a.      Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b.      Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c.       Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

2.      Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

3.      Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4.      Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5.      Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

Artículo 104. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.

Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.

     Artículo 105. No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores.

     Artículo 106. Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.

B) Medidas Previas

Las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, son aquellas que pueden solicitarse con anterioridad a la interposición de la demanda, tal como establece el artículo 104 del Código Civil, y su regulación procesal se contiene en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 771. “Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.

1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2. A la vista de la solicitud, el Secretario Judicial citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo entre las partes, que señalará el Secretario Judicial y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

3.                  En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las a legaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, el Secretario Judicial señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.

La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

4.                  Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquélla, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.

5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.”

El fundamento de las medidas previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede solicitarlas con anterioridad a la interposición de una demanda de separación, divorcio o nulidad, siempre que concurran los siguientes requisitos:

-          Que el cónyuge que las pide manifieste su intención de solicitar la nulidad, separación o divorcio del matrimonio.

-          Que se den las circunstancias de urgencia y necesidad que permitan al Juez adoptar los efectos del artículo 102 del Código Civil y los que considere necesarios en relación a la guarda de los hijos y uso de la vivienda familiar.

-          Que no se haya interpuesto previamente una demanda de nulidad, separación o divorcio.

Se diferencian en el propio artículo 771 LEC dos situaciones distintas ante la solicitud de medidas previas:

a)      Que se aprecien motivos de urgencia: el Juez, por medio de Auto adoptará los efectos del artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares; contra dicha resolución no se dará recurso alguno. Estas medidas se adoptan en el Auto de admisión a trámite del escrito de solicitud de medidas, y con anterioridad a la celebración de la comparecencia, y se limitan a los efectos del artículo 102 del Código Civil y a los del artículo 103 del mismo cuerpo legal relativas a la custodia de los hijos, vivienda y ajuar familiares. Al acordarse “inaudita parte”, sin necesidad de celebrar comparecencia, deben adoptarse de forma restrictiva ya que el demandado está privado de la oportunidad de defensa.

b)      Que no se aprecien motivos de urgencia: para la adopción de medidas debe acordarse la citación inmediata a ambas partes, y al Ministerio Fiscal si hubiere hijos menores o incapacitados, para la celebración de una comparecencia en la que se formularán alegaciones y se propondrá y practicará prueba.

Por regla general, procede la adopción de medidas previas en los supuestos de estado de necesidad de la familia, cuando no se dispone de recursos económicos, y en los supuestos de malos tratos físicos o psíquicos. Se pretende obtener de forma inmediata la guarda de los hijos, una pensión de alimentos para ellos, un medio de subsistencia para el cónyuge que no tenga independencia económica, y la cesación de la presunción de convivencia.

            Las medidas previas sólo subsisten si se interpone demanda principal de nulidad, separación o divorcio dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se dicte el auto para su adopción. Se trata de un plazo procesal, por lo que son días hábiles (art. 133.2 LEC).

            Procedimiento de medidas provisionales previas a la demanda:

            Competencia: El procedimiento se inicia mediante solicitud, que puede formularse ante el Juzgado correspondiente al domicilio del solicitante. Se altera así la competencia establecida como regla general para los procesos matrimoniales en el artículo 769 LEC.

            Legitimación: Pueden solicitar medidas previas tanto el marido como la esposa. Sólo pueden instarlas quienes están casados; no pueden aplicarse a las rupturas de las uniones de hecho, que quedan fuera de la competencia de los Juzgados de Familia salvo si solicitan medidas paterno-filiales sobre hijos menores (guarda y custodia de los hijos menores de edad y alimentos).

            Postulación: para formular la solicitud de medidas provisionales previas no será precisa la intervención de Procurador y Abogado, pero sí deben intervenir en cualquier actuación posterior.

            Intervención del Ministerio Fiscal: es preceptiva cuando hubiere hijos menores o incapacitados.

            Tramitación: La solicitud inicial puede formularse sin Abogado ni Procurador, por lo que no pueden exigirse unos requisitos formales rígidos. Es suficiente con la identificación completa del solicitante, los datos del otro cónyuge, una exposición de los hechos que dan lugar a la solicitud concretando las peticiones relativas a: la separación física de los cónyuges, guarda y custodia de los hijos comunes, contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, adjudicación del uso y disfrute de la vivienda. Ha de manifestarse expresamente la intención de interponer demanda principal de nulidad, separación o divorcio, y alegar los motivos de urgencia que justifiquen la adopción de las medidas. Deben constar el número de hijos con sus datos y los medios de vida de cada uno de los cónyuges.

            El artículo 771 LEC no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud, pero es necesario aportar:

-          Certificado de matrimonio

-          Certificado de nacimiento de los hijos (al menos libro de familia)

-          Documentos acreditativos de los ingresos de ambos cónyuges

-          Documentos que acrediten la urgencia de la adopción de las medidas (denuncias, partes de lesiones...)

Si no se aporta con la solicitud, deberá hacerse en la comparecencia, que se señalará en los 10 días siguientes.

            Los cónyuges deben asistir personalmente a la comparecencia, asistidos de letrado y representados por procurador.

-          Si no comparece el demandante se le puede tener por desistido si el demandado no ha solicitado medidas, o no alega interés legítimo en que se resuelva sobre el fondo (arts. 442.1 y 751.2.4 LEC).

-          Si no comparece el demandado o lo hace sin letrado y procurador se le declarará en rebeldía (art 442 LEC) y continuará la comparecencia sin su intervención.

 arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

            Los trámites para la confirmación o modificación de las medidas previas son los mismos que para su adopción, y sólo tendrá lugar la comparecencia cuando el Tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas.

             La ampliación o modificación de las medidas previas debe solicitarse en el escrito de demanda o de contestación a la demanda, mediante otrosí, justificando los motivos que determinen la procedencia de una nueva comparecencia.

            C) Medidas Coetáneas

            Las medidas provisionales coetáneas o simultáneas a la demanda son aquéllas que contempla el artículo 103 del Código Civil, que se solicitan a instancia de parte en los procesos de familia junto con la demanda principal de nulidad, separación o divorcio.

            Su regulación procesal se recoge en el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Artículo 773. “Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que cosidere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.

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