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08 de Octubre, 2010    Divorcios y Separaciones Contenciosas

Divorcio Contencioso - Información y Requisitos

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Texto preparado por la Letrada Especialista en Derecho de Familia

Marta García Palacios

 

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EL DIVORCIO CONTENCIOSO

 

El pronunciamiento de divorcio produce la disolución del matrimonio.

 

Es suficiente con que uno de los cónyuges no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar el divorcio. Para ello sólo es necesario que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio (este requisito temporal no se exige en los supuestos de violencia doméstica).

 

La demanda de divorcio puede solicitarse por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se trata de los supuestos de divorcio de mutuo acuerdo.

 

Abogada Experta en Derecho de Familia (Separaciones, Divorcios, Guarda y Custodia, Alimentos ... - Marta García Palacios, ejerciente desde 1998. Telf. 639 68 51 75

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Si no existe acuerdo entre los cónyuges, cualquiera de ellos puede interponer una demanda de divorcio contencioso. Incluso en estos casos, puede intentar reconducirse la solución a un acuerdo de los cónyuges, que en cualquier momento pueden pedir al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar en orden a lograr una solución consensuada (con la excepción de que concurran actos de violencia de género, en los que ya hemos visto que la mediación no cabe).

           

A) Demanda de divorcio contencioso  

 

            El procedimiento principal se regula en el artículo 770 LEC, que sigue las pautas que el art 753 del mismo texto legal establece para los procesos especiales. Se ordena la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal con las modificaciones que se recogen en el Capítulo I del Título I, Libro IV, y en el propio artículo 770.

 

            La demanda de divorcio debe reunir los requisitos que exige el artículo 399.3 LEC, es decir, los requisitos de la demanda del juicio ordinario. Los hechos de la demanda deben exponerse de forma ordenada y clara, numerados y separados de los fundamentos de derecho, fijando con claridad y precisión lo que se pida. De igual modo, deben expresarse los documentos, medios e instrumentos de prueba que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones formuladas.

 

Jurisdicción y competencia: Se regulan estos aspectos en los artículos 21 y 22 de la LOPJ, y en el art 769 LEC.

 

Artículo 21 LOPJ. “1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.

 

2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público.”

 

Artículo 22 LOPJ. “En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:

 

1.      Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español; en materia de inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a deposito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro; en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero.

 

2.      Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España.

 

3.      En defecto de los criterios precedentes y en materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; en materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España...................”

 

Artículo 769 LEC. “Competencia. 1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

 

2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777,  será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

 

3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

 

4. El tribunal examinará de oficio su competencia.

Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo.”

 

Por lo tanto, son competentes los Tribunales españoles en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

 

En cuanto a la competencia territorial para el divorcio contencioso se establecen varios fueros sucesivos, que son indisponibles para las partes:

 

                        1º - El del domicilio conyugal

                        2º- A falta de domicilio común, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado, a elección del demandante.

                        3º- Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante.

                        4º- Si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

 

 

            Documentos que deben aportarse con la demanda: Resultan de aplicación las normas generales contenidas en los artículos 264 y siguientes de la LEC en cuanto a las normas generales referidas a los documentos; junto con el escrito de demanda deben aportarse los siguientes documentos:

 

-          Poder notarial general para pleitos a favor del Procurador.

-          Documentos que acrediten la competencia territorial del Juzgado.

-          Certificados registrales de matrimonio y del nacimiento de los hijos.

-          Dictámenes periciales.

-          Documentos de carácter patrimonial que acrediten la situación económica de ambos cónyuges.

 

Si el demandante no dispone de los documentos de contenido patrimonial, pueden aportarse a través del auxilio judicial, siempre que según el artículo 265.2 LEC se haya hecho designación en la demanda del correspondiente archivo o lugar en que se encuentren.

 

La falta de aportación inicial de los documentos mencionados no determina el rechazo de la demanda :

 

-          Si no se aportan las certificaciones registrales: el tribunal debe requerir a la parte para que en un plazo prudencial subsane la omisión; solo si se incumple el requerimiento se procederá a la inadmisión de la demanda.

-          Si no se aportan los documentos en que la parte funde su derecho: no podrán aportarse con posterioridad salvo que sean de los contemplados en el artículo 270 LEC: que sean de fecha posterior a la demanda o a la contestación, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a esos momentos procesales; que se trate de documentos o instrumentos anteriores pero desconocidos para la parte que interesa su aportación; que no hubieran podido obtenerse antes por causas no imputables a la parte.

 

Cuando se aporte un documento en momento posterior a la demanda o contestación en base al art. 270 LEC, la Ley establece un trámite expreso de audiencia a la otra parte en orden a la admisión de esos documentos, y sobre ello resolverá el Tribunal en el acto de la vista.

 

Legitimación y partes del procedimiento: sólo los cónyuges están legitimados activa y pasivamente para interponer la demanda (artículo 86 Código Civil). Si existen hijos menores o incapacitados, debe pedirse también la intervención del Ministerio Fiscal.

 

El cónyuge con el que conviven los hijos mayores de edad cuando carecen de ingresos propios, y por lo tanto se encuentran en situación de necesidad, está legitimado para reclamar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de esos hijos dentro del proceso matrimonial.

 

Suplico de la demanda: es el momento de realizar la petición que fija el objeto del proceso. Se tienen que expresar separadamente todos los pronunciamientos judiciales que se pretendan, así como las peticiones subsidiarias para el caso de que no se estimen las principales. Es fundamental recoger en el Suplico los pronunciamientos complementarios del divorcio, es decir, las medidas definitivas a adoptar: guarda y custodia de los hijos, uso de la vivienda familiar y del ajuar, régimen de visitas al cónyuge no custodio, resolución referente a la patria potestad (si es compartida o si debe privarse de ella al otro progenitor), pensión de alimentos para los hijos con la cuantía y criterios de actualización anual de la misma,  administración de los bienes de la sociedad de gananciales, garantías o embargos necesarios para asegurar las pensiones, revocación de poderes entre los cónyuges, compensación económica para el cónyuge al que se produce desequilibrio económico como consecuencia del divorcio, y petición de pronunciamiento sobre las costas.

 

El contenido sustantivo de las medidas definitivas se regula en el Código Civil, en los artículos 90 a 101; su regulación procesal se encuentra en el artículo 774 LEC.

 

Los pronunciamientos que necesariamente tiene que contener la sentencia en cuanto a las medidas definitivas son:

 

a)      Patria potestad.

b)      Guarda y custodia. Régimen de visitas.

c)      La vivienda familiar.

d)     Las cargas del matrimonio. Básicamente se articulan en la sentencia en dos pronunciamientos:

-          Pensión de alimentos a favor de los hijos

-          Pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges

     Para fijar su cuantía se tiene en cuenta tanto los medios     económicos de los cónyuges o progenitores y las necesidades del beneficiario de la pensión, utilizándose un criterio de proporcionalidad entre ambos factores.

 

Otrosíes: a través de los otrosíes se formulan pretensiones de carácter procesal o complementarias de la demanda principal. Los posibles contenidos de los otrosíes en la demanda de divorcio son:

 

a)      Petición de medidas provisionales. El artículo 81 del código civil fue reformado por la Ley 15/2005 respecto a la petición de medidas, estableciendo que con la demanda ha de acompañarse propuesta fundada de medidas que deban regular los efectos derivados de la separación.

b)      Petición de recibimiento del pleito a prueba. A pesar de que el artículo 443 LEC que regula el juicio verbal (al que se remite la regulación procesal de los procesos matrimoniales para la sustanciación de los mismos) establece que el recibimiento a prueba debe pedirse en el mismo acto de la vista, conviene dejarlo ya  interesado en el mismo escrito de demanda.

c)      Desglose y devolución de documentos originales y del poder para pleitos tras testimoniarlos en autos.

d)     Solicitud de adopción de garantías para el cumplimiento de las medidas que puedan adoptarse.

e)      Petición de formación de inventario y administración de los bienes

  

B) Contestación a la demanda de divorcio contencioso

 

Por escrito: A pesar de que el artículo 770 de la LEC remite a los trámites del Juicio Verbal, ni la demanda ni la contestación siguen los mismos, sino los del Juicio Ordinario. La contestación a la demanda de divorcio debe formularse por escrito en los veinte días siguientes al emplazamiento del demandado, siguiendo los trámites del artículo 399 LEC en relación con el 405 del mismo texto legal. Se expondrán los fundamentos de la oposición a la demanda y se plantearán las excepciones materiales que sean procedentes.

 

Rebeldía: Una vez transcurrido el plazo de 20 días fijado en el artículo 753 LEC para contestar a la demanda sin que el demandado hubiere comparecido en forma, con abogado y procurador, se le declarará en rebeldía (art 496 LEC) y no se le harán más notificaciones salvo la de la resolución que ponga fin al proceso.

 

Excepciones procesales: En la contestación a la demanda deben formularse las excepciones procesales que obsten a la válida prosecución del proceso (art 405.3 LEC). Según el artículo 416 LEC, esas excepciones procesales pueden ser:

 

-          Falta de capacidad o de representación de los litigantes

-          Cosa juzgada o litispendencia

-          Falta de litisconsorcio

-          Inadecuación del procedimiento

-          Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.

 

El Juez, en la vista, debe oir al demandante sobre las excepciones procesales planteadas en la contestación, así como sobre las que éste proponga sobre la capacidad y representación del demandado; en el acto, el tribunal resolverá lo que proceda, y si manda proseguir el juicio, el demandado puede pedir que conste en acta su disconformidad a los efectos de interponer recurso de apelación contra la sentencia que recaiga.

 

Reconvención: Especial mención merece la reconvención en la contestación a la demanda de divorcio. La reconvención es una demanda contraria formulada por el demandado, y supone una ampliación del objeto del proceso, sustanciándose todas las pretensiones en el mismo proceso y decidiéndose en la misma sentencia. Se regula en el artículo 770.2 LEC, que establece que la reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla. Sólo se admitirá reconvención:

 

-          Cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio.

-          Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

-          Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

-          Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

 

La petición de medidas diferentes a las de la demanda por medio de reconvención se limita a aquellas que sean de interés privado, es decir, renunciables y facultativas, que deben ser solicitadas a instancia de parte para que el juez se pronuncie sobre ellas, y que no se hubieren solicitado en la demanda (pensión compensatoria). No cabe interponer reconvención sobre aquéllas otras medidas de interés público y carácter irrenunciable sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio (las relativas a los hijos, vivienda familiar, y cargas del matrimonio). Si el demandante no pidió las medidas de interés público el Juez las tiene que acordar de oficio obligatoriamente, por eso no tienen carácter reconvencional, porque no plantean una acción independiente.

 

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