Os Adjunto Modelo de Recurso Contencioso-Administrativo frente a la Denegación de la Solicitud de Renovación de Tarjeta de Residencia y Trabajo. Se solicita como Medida Cautelar.
Es necesario que este tipo de recursos los haga un Abogado.
AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID
DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogada, Col.61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON .................mayor de edad, nacional de .........., ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:
Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 78 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la Resolución dictada el 1 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima el Recurso deReposición interpuesto contra la Resolución que denegaba la renovación de la autorización de residencia solicitada por Don .................. y se le advertía de la obligación de abandonar el territorio Español (se adjunta como documento nº 1 copia de la Resolución), por lo que considerando que ambas resoluciones resultan contrarias a derecho y atentan a los intereses de esta parte, es por lo que se formula la presente demanda que se fundamenta en los siguientes:
HECHOS
PRIMERO.-Que Don ............... solicitó en Septiembre de 2008 la renovación de su tarjeta de residencia y trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 54, siguientes y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aportando con la solicitud de renovación toda la documentación exigida por la normativa.
Se acompaña como documento nº 2 copia de la tarjeta de residencia del recurrente y como documento nº 3 copia del pasaporte acreditativo de su identidad.
El 2 de Junio de 2009 se notificó a Don.......... de fecha 26 de mayo de 2009 dictada por la Dirección General de la Policía por la cual se acuerda denegar la autorización de residencia permanente solicitada, conminándole a abandonar el país en un plazo de 15 días desde la notificación de la misma, fundamentando dicha denegación de forma exclusivaen lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se aporta como documento nº 4 Resolución de la Dirección General de la Policía.
Señalándose literalmente en la misma:
“Primero: Que el Art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre ( por la que se promulga la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), establece que, para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado Schengen”.
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpuso Recurso Potestativo de Reposición en el plazo legalmente establecido, que fue desestimado por Resolución de 1 de Septiembre de 2010por la Delegada de Gobierno de Madridnotificada a Don .......... el 16 de Septiembre de 2010 y contra la que se interpone el presente recurso contencioso administrativo.
En la misma apenas se hace referencia alguna a las alegaciones formuladas en el recurso de reposición limitándose a señalar en su hecho tercero que:
“De las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto y actuaciones practicadas en el expediente, no se deducen nuevos elementos de juicio que modifiquen el criterio tenido en cuenta para adoptar la resolución impugnada, por lo que ninguna eficacia cabe atribuirles en orden a la posibilidad de que se introduzca cualquier variación en el criterio en ellas sustentado, llegándose a la misma conclusión como fruto del nuevo examen que de lo actuado y resuelto impone la naturaleza del recurso de reposición”.
Evidentemente la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, pues no sólo no tiene en cuenta la manifestaciones efectuadas en su día el recurso de reposición interpuesto sino que además no entra a valorar la situación personal del recurrente como exige la normativa, puessi bien es cierto quepara poderautorizar la residencia temporal de un extranjero en España es preciso que éste carezca de antecedentes, también lo es que la propia Ley de extranjería especifica claramente que se valoraran en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena.
La Resolución recurrida se ampara única y exclusivamente en lo dispuestoen el artículo 31 de la Ley de extranjería y la existencia de unos antecedentes penales, sin embargo la norma esgrimida de contrario hace referencia a que “habrán de valorarse las circunstancias de cada supuesto”, lo que implica que la existencia de antecedentes no tendrá que ser por si sola motivo de denegación del permiso de residencia; sino que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, situación que en el presente supuesto no se ha tenido en cuenta.
TERCERO.- En primer lugar habrá que valorar la gravedad del delito cometido, fecha de la comisión y cumplimiento de la condena.
En elpresente caso Don ..........fue condenado el 11 de enero de 2007por el Juzgado de lo Penal nº ..... de Madrid por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, hecho que no reviste tal gravedad que pueda crear alarma social o una alteración del orden público osalud pública.
La sentencia impuesta consistió en la pena de multa de seis mensualidades de 105 Euros cada una de ellas y un año y un día de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores, pernas de carácter menos grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal. Se adjunta como documento nº 5 copia de la providencia dictada por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4 de Madrid.
En la actualidad mi representado ha cumplido ya la pena impuesta conforme acreditamos con copia de los ingresos realizados documentos nº 6 a nº 8 habiendo solicitado del Juzgado de Ejecuciones Penales nº .... de Madrid, certificado del cumplimiento de su pena, para poder así solicitar en su día la cancelación de sus antecedentes penales documento nº 9. Se aportará en su momento el certificado solicitado así como la solicitud de cancelación de antecedentes.
La jurisprudencia es unánime en este sentido, estableciendo incluso en aquellos casos en los que no se ha cumplido la pena, sino que la misma está suspendida el reconocimiento del solicitante ha obtener su permiso de residencia y trabajo, destacar por su relevancia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 que analizaremos posteriormente en los fundamentos de derechos.
En segundo lugar es necesario valorar las circunstancias personales del recurrente.
Don .............. llegó a España en el año 2003, con su correspondiente visado de residencia y trabajo, conforme acreditamos con copia del mismo que se aporta como documento nº 10.
Durante los 7 años que el recurrente lleva viviendo en España ha estado siempre trabajando y cotizando a la Seguridad Social y en la actualidad trabaja en ............. .Se adjunta como documento nº 11 informe de vida laboral y como documentos nº 12 y 13 contrato de trabajo y nómina.
Es evidente por tanto el arraigo laboral del recurrente en España, país en el que en ningún momento se ha encontrado irregular y en el que siempre ha llevado una vida normal y estable. Es cierto que en el año 2007 cometió un error al conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, falta que sin embargo ha quedado ya subsanada al haber cumplido íntegramente la pena impuesta, no debiendo ser sancionado de nuevo tal y como hace la administración al denegarle la renovación de su permiso, lo que supone un castigo desorbitado atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias personales, implicándole perjuicios que exceden del reproche que ha merecido su conducta.
El recurrente no sólo tiene un marcado arraigo laboral sino también familiar, en España convive con toda su familia, su madre, su hermana y su cuñado nacional Español; es su única familia pues en ...... lamentablemente ya no le quedan parientes ya que su padre falleció hace unos años. Se adjuntan como documento nº 14 certificado de empadronamiento de mi patrocinado, como documento nº 15 copia de la tarjeta de residencia de su madre Doña ............ y como documento nº 16 y nº 17 tarjeta de residencia de su hermana Doña ...............y certificado de matrimonio de ésta acreditativo de su unión con el ciudadano Español Don .........
Es evidente por tanto que existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de la tarjeta de mi representado; pues pese al demérito que implica una condena penal, el mismo debe considerar contrarrestado por el resto de circunstancias concurrentes como sones el hecho de llevar residiendo de forma legal en España durante 7 años junto con el resto de su familia todos ellos residentes legales.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A)DE DERECHO PROCESAL
1.- Jurisdicción y Competencia.
Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2.- Legitimación de las partes.
La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haberle denegado el permiso de residencia y trabajo solicitado en virtud de la resolución que se impugna.
La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.
3.- Postulación.
5.- Plazo.
El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.
B.- DE DERECHO MATERIAL.
1.- Infracción de los artículos 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y de los artículos 53 y 54 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre con relación a los artículos 54 y 89 LRJAP y PAC.
Tal y como se ha desarrollado a lo largo de esta demanda, Don.......... solicitó la renovación de su permiso de residencia y trabajo en el plazo legalmente establecido, y la misma le fue denegada en base única y exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 31.4 artículo de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El citado artículo establece: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado Schengen. Se valorará en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena”.
La propia normativa establece la necesidad de valorar cada supuesto en concreto antes de denegar una autorización de residencia sin que por tanto la mera existencia de antecedentes tengan que ser causa de denegación.
En el mismo sentidoel artículo 54.9 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre en los supuestos de renovación de las autorizaciones de trabajo y residencia por cuenta ajena establece:
Art.54. 9:“Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros quehubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".
Tal y como se ha manifestado y acreditado el recurrente no sólo ha cumplido la pena impuesta sino que además tiene una marcado arraigo laboral y familiar en el país, circunstancias que debían ser valoradas por la administración en el momento de solicitarse la renovación de su permiso.
Destacar por la similitud con el presente caso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y reconoce al apelante el derecho a que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada “....habida cuenta que no se han establecido reglas generales, sino que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación , manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”
Por otro lado, el art. 53.1.a) del mismo R.D. señala que se denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los siguientes supuestos:
"Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existente en el ordenamiento español,", precisando también el art. 53.1.i) que también se denegará dicha autorización "cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable".
De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma. Mientras que en el caso de encontrarnos ante una RENOVACION de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite, en el caso de existir antecedentes, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto como exige el art. 31.4 de la L.O. 4/2000y el art. 54.9 del R.D. 2393/2004.
Tal y como se ha manifestado, en el presente caso no nos encontramos ante una solicitud inicial del permiso de residencia y trabajo, sino ante una solicitud de renovación, de ahí que la administración debería haber valorado lascircunstancias personales del interesado a pesar de la existencia de unos antecedentes penales.
Todos los datos que, concurren en el presente supuesto y en la situación personal del recurrente deben llevar a una correcta aplicación de la norma y a la exigencia de tener que dictarse una resolución ajustada a derecho, única solución posible a la aplicación e interpretación de conceptos jurídicos indeterminados y a la discrecionalidad de la administración a la hora de resolver, conforme a reiteradísima jurisprudencia que establece que debe concederse la renovación de la autorización de trabajo y residencia pese a la existencia de meros antecedentes incluso en supuesto en los que la pena aún no se ha cumplido sino que se ha solicitado la suspensión de la misma.
En este sentido deben destacarse:
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirma la resolución administrativa denegatoria de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor al tener antecedentes penales por un delito de maltrato en el ámbito familiar, revocando la misma y reconociendo el derecho del apelante a la renovación solicitada, dado que cuando nos encontramos ante una renovación de este tipo la normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto, sopesando si las mismas habilitan para conceder la autorización solicitada, considerando la Sala “....que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la delegación de gobierno, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la subdelegación del gobierno que acordó denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor. El TSJ fundamenta la estimación, por la que anula la resolución impugnada, reconociendo el derecho a la concesión de la renovación, basándose en la previsión legal de que la administración debe valorar la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena. El TSJ entiende que concurren circunstancias suficientes para dicha valoración, pues consta que el interesado aparece como integrado en España, con ocupación y trabajo efectivo, arraigo económico evidente, y se trata de una única condena cuya pena no excede siquiera del cuarto de los dos años que podría permitir la renovación.
Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga establece la renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales con solicitud de un cuenta ajena inicial, a pesar de la existencia de antecedentes penales y estima la renovación y modificación solicitada atendiendo a las circunstancias personales del caso.
TAL Y COMO HA SE HA MANIFESTADO Y HA QUEDADO ACREDITADO, DON ..................., FUE CONDENADO EN EL AÑOS 2007 POR UN DELITO CUYA PENA YA HA CUMPLIDO.
Destacarla Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia, de fecha 23 de abril de 2010 en un supuesto idéntico al presente:
“.....que la mera existencia de antecedentes penales no conlleva de forma automática la denegación, sino que habiéndose cumplido la condena, como sucede en el supuesto de autos, se debe, con carácter imperativo, valorar las circunstancias de cada sujeto. El propio Abogado del Estado ha manifestado que no se han valorado las circunstancias por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a fin de que por la Administración procede a su valoración con total libertad de criterio, y conforme a su potestad discrecional”.
SEGUNDO.- Infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar.
Denegar la renovación de la solicitud de residencia a una persona como el recurrente que lleva residiendo en el país durante 7 años con su familia constituye una injerencia en su derecho a la vida familiar.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
De conformidad con esta jurisprudencia, es necesario que en el presente casolos vínculos familiares existentes en el país hayan de valorarse.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado.
En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el apartado de hechos de esta demanda y a los que se hace una remisión. Un extranjero que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con sus familiares todos ellos residentes legales, y que cometió hace años un delito leve cuya pena ya ha cumplido.
TERCERO.- Infracción del artículo 14 de la Constitución.
La actuación de la Administración en el presente caso denegando la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado por la mera existencia de antecedentes penales, cuando como ya es el caso está extinguida la responsabilidad penal, supone un tratamiento claramente discriminatorio de Don ............ como extranjero frente a los nacionales, pues se le impone una sanción adicional.
Así lo ha establecido el Voto particular suscrito por el Juez Foighel en el caso El Boujaïdi contra Francia de 26 de septiembre de 1997:
«Las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente suficientes para castigar los actos delictivos cometidos por un extranjero integrado de la misma manera que se consideran suficientes para castigar en el mismo supuesto a un nacional.»
En este mismo sentido está el voto particular realizado por el Juez Morenilla en este mismo caso y en Nasri contra Francia, de 13 de julio de 1995.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO:Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución dictada el 1 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima el Recurso deReposición interpuesto contra la Resolución que denegaba la renovación de la autorización de residencia solicitada por Don............, se dicte sentencia por la que estimando la presente demandada se revoque la resolución y, enconsecuencia, se acuerde la concesión de la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada, obligando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.
OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa yasí se solicita expresamente, se acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSIONde la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia y que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, y laautorización del recurrente a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión
De no suspenderse los efectos de la denegación de la renovación, es decir, la eficacia de la misma con respecto a la autorización de trabajo y residencia y la obligación de abandonar el territorio español, se estará provocando el irreparable perjuicio de que el recurrente perderá el trabajo queostenta y se imposibilitará, o bien el mantenimiento y renovación del trabajo que posee, o la obtención de otro puesto de trabajo que le permita obtener los ingresos económicos necesarios para su sustento, o incluso, la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral.
La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido obligado ha abandonar el país el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.
El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá que el recurrente se encuentre temporalmente en situación administrativa irregular, siendo susceptible, incluso que le fuese tramitado un expediente de expulsión. Del mismo modo, podrá suponer la pérdida del puesto de trabajo que pese a todo, conserva en estos momentos, pero de no adoptarse la suspensión que se solicita, resultaría inevitable que terminase perdiendo el mismo.
Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se obligase a mi representado a abandonar el país, y no se le permitiese seguir trabajando.
En este sentido es abundante la jurisprudencia al respecto que concede la medida cautelar que permite al interesado seguir trabajando hasta la terminación del procedimiento suspendiendo la salida obligatoria del país.
Destacar entre otras:
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 13 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona núm. 9 que rechazó la suspensión del acto administrativo por el que se denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia. La Sala considera que el apelante ha demostrado el requisito ineludible del "periculum in mora", concretado en que la efectividad del acuerdo impugnado puede romper los vínculos con el territorio español ya que ante la indicación de que constan antecedentes penales, éstos no se evidencian de ninguna forma, y ante la indicación del cumplimiento de las obligaciones con la TGSS, consta por copia certificado que no se tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, por lo que debe estarse a la apreciación de un arraigo laboral; y además, se indica que la ejecución del acto impugnado causa perjuicios en el recurrente de mayor entidad que los ocasionados al interés público por la suspensión.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de enero de 2010 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que denegaba la solicitud de medida cautelar de autorización del despliegue de una actividad laboral durante el tiempo de resolución sobre permisoderesidencia y trabajo. La Sala revoca el Auto impugnado y accede a la medida cautelar solicitada ya que el recurrente tiene arraigo en España y su concesión no supone perjuicio para los intereses públicos
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 29 de abril de 2010estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto por el que se denegaba la solicitud de suspensión de la obligación de salida y suspensión de la denegación de la segunda renovación de autorización de residencia y trabajo o concesión de autorización provisional, estimando procedente que el apelante disponga de autorización provisional de residencia y trabajo, habida cuenta que cumplida la condena impuesta y siendo ésta la única causa alienada para denegar la segunda renovación, independientemente del resultado que se pueda obtener en la sentencia que culmine en el contencioso que se sigue, lo cierto es que, mientras tanto, ni el interés público padece perjuicio de entidad con la persistencia de la situación anterior, ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 4 de diciembre de 2009estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares que deniega la suspensión de la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, exclusivamente en cuanto a la medida de expulsión-salida del territorio nacional, al apreciarse que la misma puede ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación, visto su arraigo social y familiar, como lo es la existencia de tener una hija española, denegándose, por el contrario, la medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, al no haberse acreditado la apariencia de buen derecho de su pretensión, pues aquí ya no basta el arraigo anteriormente valorado, sino que se exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia para conceder esta medida.
La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:
A.- Derecho a una Tutela Cautelar.
Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros,en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que puedadictarse, en este caso, en el presente procedimiento.
Efectividad que no llegará a producirse si se obliga amí representado a abandonar el territorio español.
Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.
B.- Principio del “Fumus boni iuris”.
Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.
Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de abandono del territorio nacional, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.
Consideramos que las circunstancias concurrentes en el presente caso conlleva el tener que concluir que en la pretensión de esta parte se da la apariencia de un buen derecho –fumus boni iuris- que debe llevar a la estimación de la presente medida cautelar de suspensión del acto administrativo, declarando vigente y prorrogada la autorización de trabajo y residencia en tanto en cuanto se dicte sentencia que ponga fin al presente procedimiento. Entendemos que, a mayor abundamiento, y en definitiva, es este el tratamiento que el legislador da a la solicitud de renovación de la autorización de trabajo, que se considera prorrogada en tanto no se resuelva y que, incluso, se considerará resuelta favorablemente cuando dicha resolución no se haya comunicado en el plazo de tres meses desde la solicitud. Desde esa previsión pues, entendemos que habrá que dar una prevalencia a la prórroga de la autorización, -que llegados a este punto, tan solo se puede materializar con la suspensión del acto administrativo que se interesa- hasta que sea definitivamente fiscalizada, judicialmente, la actuación administrativa, y ser valorada y juzgada, la denegación de renovación que nos ocupa.
C.- El Daño Irreparable.
Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.
En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.
El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la marcha del país supondrá para mi representado no sólo la pérdida del trabajo que aún conserva sino también la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral a lo que debe sumarse la separación forzosa de su madre y hermana, única familia con la que cuenta el recurrente.
D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.
En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de salida del país y otorgamiento provisional del permiso de trabajo, mientras que, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país Don............, en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.
Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando de permanecer en el país el recurrente seguiría trabajando y cotizando a lo seguridad social y evitaría con ello los elevados costes inherentes a cualquier marcha del país.
El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSIONde la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia y que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, así como la autorización expresa que permita al recurrenteresidir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.
OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:
Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.
TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.
Doña María del Mar ___________, letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado núm. 57.________ y Don José Valero Alarcón, letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado núm. 59._________, que fijan a efectos de notificaciones el despacho profesional de este último en C/ Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045 de Madrid, fax 91 530 15 43 y móvil 619________, en nombre y representación de las siguientes personas:
1)DON WILLIAM _______________, nacional de Venezuela, titular del Pasaporte núm. _________;
2)DON JOSE _________, nacional de Venezuela, titular del Pasaporte núm. _________, y
3)DON RIDDER ___________, nacional de Venezuela, titular del Pasaporte núm. ___________.
Se unen como Documentos números 1 a 3, copias de las diligencias de asistencia de Abogado, en la que expresamente se nos faculta para la interposición de los recursos que se deriven del procedimiento administrativo incoado, cuyo original debidamente rubricado obra en las actuaciones policiales.
Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra las Resoluciones de 9 de Noviembre de 2008, por las que el Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas ha acordado denegarles a los recurrentes la entrada a territorio nacional y el retorno a su lugar de procedencia, que se adjuntan al presente escrito como Documentos números 4 a 6.
Que estando nuestros representados, desde las 9:00 horas del día de ayer 9 de Noviembre de 2008, en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas, privados por tanto de su libertad ambulatoria y acordada su devolución para hoy día 10 de Noviembre a las 12:10 horas y dada la inminencia de la misma, también por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, venimos a interesar, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DELA EJECUTIVIDAD DELA DEVOLUCIÓN ACORDADA, basando las presentes pretensiones en los siguientes
HECHOS
PRIMERO.- Nuestros representados son empleados de la empresa Venezolana ACEROS ______________, C.A., domiciliada en la AV. Principal ___________________. Cojedes Venezuela, conforme pueden acreditar con las correspondientes credenciales laborales.
La empresa Aceros __________ ha comprado, con la intermediación de la empresa española _____________, S.L., con CIF ___________ y domicilio en Vera de __________, C/ ________ nº 76 (Navarra), diversa maquinaria industrial, para su envío e instalación en Venezuela.
Entre ella, hay una denominada “2K”, que precisa para su instalación y utilización, conocimientos técnicos especializados, motivo que propició que las tres personas indicadas viajaran nuestro país, con el exclusivo cometido de realizar un curso de formación para poder instalar y poner en funcionamiento dicha maquinaria en su país.
_____________ S.L., dentro de los trabajos asumidos, desarrolla el correspondiente a la labor de formación para la utilización de la referida máquina 2K, extremo que se acredita con el Listado de los mismos, que se adjunta como Documento número 7, del que se desprende la existencia de una partida de 4._____,00 euros destinados a la formación de los Sres. William, Quero y Rider, en el mes de noviembre de 2008.
La entidad Venezolana Aceros ______________, C.A., ya ha formalizado el contrato antedicho, habiendo abonado hasta la fecha el importe de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, (150.250 €), hechos efectivos tras la recepción de dos Acumuladores, incluidos dentro del material y trabajo encargado a ___________, S.L.
Acredito esta manifestación, con copia de la Transferencia efectuada a ___________, el día 10 de Julio de 2008, con el documento que se adjunta como 8. Operación que se efectuó mediante Crédito Documentario Irrevocable, conforme se prueba con el Documento nº 9.
Se aporta Carta de Embarque de los dos referidos acumuladores, enviados el día 6 de Octubre de 2008, Documento nº 10, y al nº 11, Factura por los acumuladores y por el coste del Flete, por un importe total de 159.264,28 euros. Coincidente con el reflejado en el Crédito Documentario aportado nº 9.
Dichos acumuladores fueron previamente adquiridos por ______________, S.L., a ______________ S.A., empresa en la que además está instalada y en funcionamiento la Máquina “2K”. Aporto como Documento números 12 a 15, facturas de __________ y justificantes de las transferencias efectuadas para su pago.
Para acreditar la relación mercantil que une a ambas empresas, también se adjuntan diversos documentos, como son:
- Documento nº 16. Confirmación de un Pedido de Fecha 17/10/2008.
- Documento nº 17. Presupuesto remitido a Aceros ____________ de 29/10/2008 por trabajos adicionales.
SEGUNDO.- Como se ha manifestado nuestros clientes únicamente venían a realizar un curso de formación para la instalación y utilización de una máquina, concretamente la denominada 2K, al precisarse para ello una concretos y específicos conocimientos técnicos.
Con ellos viajaba el ciudadano español, Don Teodoro _______________, mayor de edad, con D.N.I. nº _____________, y domicilio en la Calle ____________, nº 6, en _______________, quien portaba documentación acreditativa del motivo concreto del viaje de nuestros patrocinados.
El Sr. _____________ es administrador mancomunado de la empresa ____________, S.L., y viajó a Venezuela para preparar la recepción e instalación de la maquinaria adquirida por Aceros _______________, C.A., justifico lo expresado, copia de la escritura de apoderamiento efectuada por la indicada mercantil, que se acompaña como Documento nº 18.
Atendida la necesidad de formación específica, acompañó a nuestros clientes a España y a la entrada en nuestro país, vista la condición de nacional de Don _________________, éste tuvo que acceder por la puerta específicamente reservada para ciudadanos comunitarios, debiendo hacerlo sus tres acompañantes por la habilitada para extranjeros no pertenecientes al espacio Shengen, lo que propició que durante unos instantes no permanecieran juntos.
TERCERO.- Rebasado el control de entrada, Don _____________ se dirigió a esperar a los tres empleados de Aceros ______________, C.A. y tras la demora interesó, de los agentes de aduanas, información sobre sus acompañantes.
Se le indicó que los tres estaban retenidos en la zona de tránsito por no justificar el motivo de su viaje, intentando el Sr. ___________ mostrar la documentación que justificaba la llegada a España de nuestros tres clientes, pretensión que le fue denegada, pidiendo, a renglón seguido, que se le permitiera acceder al lugar en el que se encontraban retenidos para hablar con el Jefe de Servicio, petición que también fue rechazada.
CUARTO.- Como se desprende nítidamente de las resoluciones adjuntadas a los documentos números 4, 5 y 6, se les deniega la entrada por no presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de viajes, extremo que si bien es cierto, de debió en exclusiva a la negativa expuesta, es decir no se permitió a la persona que viajaba con los ahora retenidos en la zona de tránsito, justificar el concreto motivo del viaje. Impedimento absurdo máxime cuando era la persona responsable de nuestros clientes en España.
Don William Jesús, Don José Angel y Don Ridder, en modo alguno venían como turistas y menos aún pretendían permanecer ilegalmente en nuestro país.
Los ciudadanos Venezolanos no precisan de visado y por tanto acreditadas las circunstancias del viaje, debe serles permitida la entrada en España, máxime en el presente caso, que de forma injustificada y arbitraria se ha negado al acompañante y encargado de estas, probar los extremos que se consideran injustificados.
Se acredita que los costes de estancia en nuestro país correrían a cargo de _____________, S.L., además de por estar reflejada dicha partida en la hoja de trabajo de la empresa, por las comunicaciones entre empleados de dichas mercantiles, como por ejemplo el correo electrónico remitido por empleados de Aceros ___________ a ____________, en el que especifica los nombres de las personas que viajarán a España y, por la reserva hotelera efectuada en el Hotel _________ de Navarra, documentos que adjunto a los números 19 y 20.
Como además quedó constancia en la comparecencia efectuada ante el Agente instructor, todos los ahora retenidos portaban tarjetas de crédito, lo que evidentemente les faculta a realizar desembolsos en nuestro país, por conceptos que no fueran los estrictos de formación, manutención y hospedaje, cubiertos como ya se ha dicho por _________, S.L.
CUARTO.- Es palmario que si fuera incierto el motivo hasta ahora apuntado, el Sr. __________ no habría permanecido en el aeropuerto, pues su conducta podría ser constitutiva de un delito de inmigración clandestina, tipificado y penado en el artículo 318 bis de nuestro Código Penal.
Es más este Señor, en el día de hoy, está en la sede de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, para justificar el motivo y las condiciones del viaje, cosa que injustificadamente no le fue permitido hacer en las dependencias aeroportuarias, inclusive comprometiéndose desde este momento a justificar la salida de estos señores de nuestro país, programada para dentro de una semana.
Indicar por último que la no prestación del servicio de formación ofertado a la empresa Venezolana Aceros ____________, podría implicar la resolución del contrato, lo que acarrearía importantísimas pérdidas y perjuicios a una sociedad española, extremo que se desprende del documento nº 7, pues en negocio está cifrado en un montante global de UN MILLON MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (1.001.265 €).
A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes,
II. . FUNDAMENTOS DE DERECHO.
OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
A)ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.
Los actos recurridos son las tres indicadas resoluciones de fecha 9 de noviembre de 2008 del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas por las que se acuerda denegar la entrada en el territorio nacional a los ciudadanos de Venezuela indicados al encabezamiento del presente escrito, y el retorno al lugar de procedencia, que está previsto que se efectúe a las 12:10 horas de hoy 10 de noviembre de 2008, en la Compañía Transportadora IBERIA.
B)ADMISIBILIDAD DE ESTE RECURSO INTERPUESTO CONTRA UNA RESOLUCIÓN QUE, SEGÚN CONFIGURACIÓN REGLAMENTARIA, HA DE INTERPONERSE RECURSO DE ALZADA.
Contra este tipo de resolución de denegación de entrada y retorno está regulado en el Reglamento de Extranjería que se debe interponer recurso de alzada contra ellos.
No obstante, el artículo 25.1 LJCA expresamente contempla que es admisible el recurso contencioso-administrativo contra actos expresos de la Administración pública de trámite, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, como es el caso.
Así, en reciente jurisprudencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que cabe afirmar que son impugnables jurisdiccionalmente los actos de trámite si afectan a la situación personal del interesado, si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental, si deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.
Entre estas sentencias cabe reseñar SSTS 28 de octubre de 2005, recurso de casación 3478/2003; 28 de octubre de 2005, recurso de casación 3769/2003 y 12 de mayo de 2006, recurso de casación 4345/2003.
En este caso concurren los requisitos para la impugnabilidad jurisdiciconal de este acto de trámite a partir de la siguientes circunstancias:
a) La resolución de denegación de entrada y retorno supone que hasta la fecha en que se lleve a efecto el retorno los recurrentes estarán privados del derecho ambulatorio (artículo 60 LOEx), es decir, afectan a la situación personal del interesado e inciden negativamente en un derecho fundamental, como es la libertad.
b) La resolución impugnada decide directamente sobre el fondo del asunto, se les deniega la entrada y de no procederse a la interposición del recurso sería inviable formular la pretensión cautelar ante el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando hasta la fecha no ha sido estimado ninguno de los miles de recursos de alzada interpuestos frente a este tipo de resoluciones.
c) Producen un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos de los actores que han sido traídos por una empresa española para proceder a su formación, para la instalación de una maquinaria en su país de procedencia. El derecho a entrar a España no es un derecho fundamental para los extranjeros pero sí un derecho si se reúnen los requisitos legales, como en este caso.
El perjuicio que se ocasiona a los actores con su privación de libertad ambulatoria es irreparable: se encuentran que privados de su libertad ambulatoria durante más de veinticuatro horas, sin justificación y que se podría llevar a cabo su retorno sin obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de tutela cautelar.
Como ha declarado el STC 238/1992 de 17 de diciembre, el criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o derecho afectado por el acto administrativo no consigue hacer reversible su afectación inicial, esto es restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.
d) De no admitirse a trámite este recurso contencioso-administrativo contra esta resolución impediría a los interesados ejercer su derecho a obtener la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LOS JUECES Y TRIBUNALES EN SU VERTIENTE DE TUTELA CAUTELAR. SSTC nº 66/1984 de fecha 6 de junio de 1984, 115/1987 de 7 de julio; 14/1992 de 10 de febrero; 238/1992, de 17 de diciembre, 148/1993, de 29 de abril, y 78/1996 de 20 de mayo.
De estas resoluciones se destacan los siguientes razonamientos:
1) El derecho se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.
2) La tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.
3) El derecho a la tutela judicial efectiva enunciado en el artículo 24.1 CE tiene una sustantividad propia derivada de su contenido esencial, siendo la efectividad de la tutela judicial exigible a favor de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE)
4) La cuestión de valoración económica a posteriori del perjuicio no puede conseguir, visto el derecho afectado, hacer totalmente reversible su afectación inicial, esto es, restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.
5) La prerrogativa de la ejecutividad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional.
6) La fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el artículo 106.1 CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos. La ejecutividad debe ser sometida a la decisión de un Tribunal.
7) La ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del artículo 24.1 CE.
C)PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA.
De conformidad con el artículo 31 de la Ley de la jurisdicción, los demandantes pretenden la declaración de que no son conformes a derecho y anulación de los actos impugnados.
III.- CUANTÍA INDETERMINADA DEL PROCEDIMIENTO.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 29/1998, de 13 de julio esta parte expone su parecer de que la cuantía del recurso es indeterminada, según el criterio contenido en el apartado 2 del artículo 42 del citado texto legal, que reconoce la existencia de pretensiones no susceptibles de valoración económica.
IV.- FONDO DEL ASUNTO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN:
Primero. DON WILLIAM _______________, DON JOSE ANGEL _____________ y DON RIDDER JESUS ___________, NACIONALES TODOS ELLOS DE VENEZUELA, AL PERSONARSE EL 9 DE NOVIEMBRE DE 2008 EN EL PUESTO FRONTERIZO DE MADRID-BARAJAS CUMPLÍAN Y CUMPLEN LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA ENTRAR EN ESPAÑA EN EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000 DE 11 DE ENERO Y EL ARTÍCULO 4 A 11 DEL REGLAMENTO DE EJECUCIÓN DE ESTA LEY ORGÁNICA.
1. La falta de motivación de la resolución recurrida, al indicar solamente y de modo genérico que no han presentado los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista impide a esta parte poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Administración. Esta parte sostiene que se ha incurrido en arbitrariedad por parte de la Administración, MÁXIME CUANDO NO SE HA PERMITIDO A SU ACOMPAÑANTE, NACIONAL ESPAÑOL QUE POR LO TANTO EFECTUÓ SU ENTRADA POR PUESTO DE CONTROL DIFERENTE, ACREDITAR DOCUMENTALMENTE LOS MOTIVOS DEL VIAJE Y CODICIONES DE ESTANCIA.
2. En consecuencia, esta parte actora únicamente está posibilitada para examinar la normativa aplicable y comprobar que efectivamente al personarse el extranjero en el Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas reunía los requisitos establecidos en los preceptos aplicados. Así, el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y los artículos 4 a 11 del Reglamento.
Los tres compañeros de trabajo están provistos de sus pasaportes que acreditan su identidad, presentaron como documento acreditativo de su justificar que se trata de un viaje de formación expedido por la empresa para la que trabajan, sufragando los costes la mercantil española _____________, S.L., en base a las obligaciones contractuales asumidas, y acreditadas en esta demanda, portan tarjetas de crédito, consta acreditado su alojamiento y disponen de billete de avión de regreso.
Por todo lo cual, al Juzgado
SUPLICAMOS: Tenga presentado este escrito en tiempo y forma, por personado y parte en este procedimiento a los Letrados Doña María del Mar __________ y Don José Valero Alarcón, en nombre y representación de DON WILLIAM JESUS _________, DON JOSE ANGEL _________ y DON RIDDER JESUS ___________, por interpuesto recurso contencioso administrativo y formulada demanda contra las resoluciones de denegatorias de entrada en territorio español y de retorno a su lugar de procedencia de fecha 09 de noviembre de 2008; y siguiendo los trámites legalmente establecidos del Procedimiento Abreviado, dicte sentencia por la que estimando este recurso contencioso administrativo acuerde declarar que no son conforme a Derecho y anule las resoluciones impugnadas y se reconozca el derecho de las recurrentes a entrar en España.
OTROSI DECIMOS, Que ante la inminencia de la devolución de nuestro clientes, se interesa al amparo de lo establecido en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DELA EJECUTIVIDAD DELA DEVOLUCIÓN ACORDADA, basando la presente pretensión en los siguientes
FUNDAMENTOS
PRIMERO.- Damos por reproducido el relato fáctico expuesto en el cuerpo del presente escrito, así como la fundamentación jurídica que avanza la procedencia de la presente pretensión.
Lo narrado en el relato fáctico, sustentado por la argumentación jurídica reseñada, muestra que los recurrentes acude a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con una pretensión lógica y fundada, que ab initio muestra la apariencia de un buen derecho, concurriendo todos y cada uno de los presupuestos requeridos, para dejar sin efecto, al menos de momento, la resolución administrativa impugnada, concretamente su retorno al país de procedencia.
El artículo 130 de la Ley 29/1998, establece, previa valoración de las circunstancias concurrentes, la posibilidad de suspender el acto administrativo objeto de un recurso cuando su ejecución pudieran hacerle perder su finalidad legítima.
La medida suspensiva interesa podrá inclusive ser acordada sin oír a la parte contraria, sin perjuicio de la comparecencia que habrá de celebrarse en los tres días siguientes, para determinar sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la misma, así expresamente lo autoriza el artículo 135 de la Jurisdicción, interesando esta parte se curse la suspensión del modo referido, dado que la devolución se producirá hoy a las 12:10 horas.
SEGUNDO.- La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:
A.- Derecho a una Tutela Cautelar.
Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros,en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en el procedimiento a instar.
Efectividad que no llegará a producirse si nuestros representados son devueltos a Venezuela.
Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme o mediante la revocación del acto en vía administrativa de ser iniciado el procedimiento legalmente establecido para la revocación de los actos, cuando son nulos de pleno derecho, vicio del que adolecen las resoluciones impugnadas, pues parte de un impedimento efectuado por Agentes de la Policía Nacional, a la persona que podía acreditar el motivo del viaje y las condiciones de estancia, Señor que viajaba con los ahora retenidos en la zona de tránsito aeroportuaria.
B.- Principio del “Fumus boni iuris”.
Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.
La apariencia de buen derecho implican la existencia de datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión, buen éxito que se podrá derivar de la revocación del acto por su evidente y palmaria nulidad, al haber sido adoptado alejándose de las pautas establecidas por la legislación que en modo alguno permiten imponer limitaciones a ejercicio de un derecho, negando cualquier capacidad de actuación, a quién portaba los documentos acreditativos del viaje.
Tal y como ha sido reseñado en la fundamentación jurídica del presente recurso, no puede más que ser considerada anómala y sin sustento legal alguno la actuación policial, que por causas totalmente ajenas a la voluntad de esta parte, no ha valorado las alegaciones y documental que se pretendía aportar en tiempo y forma, ahora puesta a disposición de este Juzgado, omitiendo con ello trámites esenciales y necesarios del procedimiento. No se ha podido valorar todas y cada una de las circunstancias concurrentes en este caso.
Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la devolución inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas.
Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho” “Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.
C.- El Daño Irreparable.
Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.
En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptica del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.
El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, puede poner en riesgo un proyecto empresarial en el que participa una entidad española, con un montante de más de UN MILLON DE EUROS.
De no acordarse la medida cautelarísima solicitada la actividad administrativa recurrida ocasionaría perjuicios irreparables a los recurrentes. Por un lado están privados de su libertad ambulatoria sin motivo justificado y en unas dependencias cuya situación no es la más idónea.
Por otro, se les impide realizar un curso de formación, para que el que no es necesario obtener visado especial alguno, cuando reúnen manifiestamente de todos los requisitos para autorizar su entrada en España: Pasaportes en vigor, medios económicos -concretados en el compromiso contractual y en las tarjetas de crédito que portaban-, billetes nominativos de ida y vuelta, documentos que acreditan el motivo de su viaje, condiciones de estancia prevista y la visita está organizada por expresa española de total solvencia, asumiendo la responsabilidad directa un ciudadano español, que de ser inciertas sus manifestaciones podría ser considerado autor de un delito de favorecimiento a la inmigración
Se trata de personal cualificado, preciso para la culminación de un acuerdo contractual, cuyo objeto de viaje es la formación, para a su vez trasladar los conocimientos que adquieran a los técnicos de la empresa. Ciudadanos que sorpresivamente se ven tratados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de forma impropia, impidiéndoles la posibilidad de justificar cumplidamente todos y cada uno de los puntos sobre los que fueron interrogados. La cancelación de la visita formativa supone, además, un grave quebranto económico para las empresas, pues implicará retrasar el envío de la maquinaria, programado para la primera semana de enero de 2009, con consiguientes perjuicios, pudiendo ello implicar inclusive la resolución del contrato, al no haberse podido cumplir uno de los aspectos esenciales del mismo, pues de nada servirá tener la maquinaria en Venezuela, si no hay técnicos capacitados para su montaje y utilización.
Se está ante tres actos administrativos nulos de pleno derecho, que no motivan de ninguna manera una decisión que es manifiestamente arbitraria cuando afecta a derechos fundamentales de los recurrentes como su libertad.
D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.
En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión interesada, máxime cuando consta que una empresa solvente ha asumido los costes de formación, estancia y manutención de estas personas, existiendo además una persona física que asume las posibles consecuencias de una estancia irregular en España, que pudieran ser inclusive penales.
Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo. La tensión que existe entre los intereses estatales y los particulares, han de ceder a favor de éstos últimos, por extenderselos efectos negativos además de a las personas que pretendían entrar en España, a empresa española, que en estos momentos de crisis, no puede ver frustrado un negocio, del que depende la supervivencia de la propia mercantil y de los numerosos puestos de trabajo en ella empleados.
El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).
Por lo expuesto,
SUPLICAMOS DE NUEVO AL JUZGADO, que teniendo por interesada MEDIDA CAUTELARÍSIMA y conforme los hechos y fundamentos articulados en el presente escrito y previos los trámites legales, se acuerde suspender, inclusive sin oír a la parte contraria, la ejecutividad de las resoluciones del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de 9 de Noviembre de octubre de 2008, referidas a nuestros representados DON WILLIAM JESUS _____________, DON JOSE ANGEL __________ y DON RIDDER JESUS ___________, acordando su inmediata puesta en libertad.
SEGUNDO OTROSÍ: Que estando nuestros clientes privados de libertad, siéndoles por tanto imposible comparecer ante Juzgado o Notario para ratificar la representación que ostentan estos Letrados, interesamos se acuerde requerir la presencia los mismos ante el Juzgado, para que confieran la representación apud acta si fuera considerado preciso.
NUEVAMENTE SUPLICAMOS AL JUZGADO, acuerde, en caso de estimarse necesario, lo pertinente para que nuestros defendidos puedan formalmente conferir la representación a los letrados que les asisten.
Fdo. María del Mar ________Fdo. José Valero Alarcón
DOÑA..............., Procuradora de los Tribunales, designada de oficio para la representación de DON ..................mayor de edad, nacional de Ecuador,nacido el 11/11/1970, conforme se acredita con copia de la designación que se acompaña como documento nº 1 y dirigidos por la Letrado del ICAM, Elena Abella Díaz, Colg. nº 61.9__ ante esta Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Queme ha sido notificada Diligencia de Ordenación, por la que se acuerda la entrega del expediente administrativo a esta representación a efectos de que formule demanda en el plazo de veinte días. Dentro del mismo, por medio del presente, deduzco ESCRITO DE DEMANDA contra la Resoluciónde la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007 (documento nº 2),por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 23 de Mayo de 2006, basada en los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
HECHOS
PRIMERO.- Don ............... solicitó el 29 de Agosto de 2003 la nacionalidad Españolaante el Registro Civil de Cuenca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil. Su solicitud cumplía los requisitos exigidos por el artículo 220 del Reglamento de aplicación de la Ley del Registro Civil, aportando abundante documentación acreditativa de sus manifestaciones.
Tanto el Ministerio Fiscal como posteriormente el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca emiten un dictamen favorable, señalándose literalmente en el Auto dictado que:
Hechos:“Segundo.- Que practicada la primera fase de instrucción del expediente, el conjunto de la prueba documental aportada e interrogatorio del promotor ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000 continua e inmediatamente anterior a la solicitud por espacio de tiempo superior a dos años sin que haya formulado oposición, habiéndose informado por el Ministerio Fiscal favorablemente”.
Fundamentos Jurídicos: “Primero.- Que puestos en relación los anteriores presupuestos de hecho con los artículos 22del Código Ci
Procedimiento Ordinario .
Sobre Denegación Nacionalidad
A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE LA AUDIENCIA NACIONAL
SECCION TERCERA
DOÑA..............., Procuradora de los Tribunales, designada de oficio para la representación de DON ..................mayor de edad, nacional de Ecuador,nacido el 11/11/1970, conforme se acredita con copia de la designación que se acompaña como documento nº 1 y dirigidos por la Letrado del ICAM, Elena Abella Díaz, Colg. nº 61.9__ ante esta Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Queme ha sido notificada Diligencia de Ordenación, por la que se acuerda la entrega del expediente administrativo a esta representación a efectos de que formule demanda en el plazo de veinte días. Dentro del mismo, por medio del presente, deduzco ESCRITO DE DEMANDA contra la Resoluciónde la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007 (documento nº 2),por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 23 de Mayo de 2006, basada en los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
HECHOS
PRIMERO.- Don ............... solicitó el 29 de Agosto de 2003 la nacionalidad Españolaante el Registro Civil de Cuenca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil. Su solicitud cumplía los requisitos exigidos por el artículo 220 del Reglamento de aplicación de la Ley del Registro Civil, aportando abundante documentación acreditativa de sus manifestaciones.
Tanto el Ministerio Fiscal como posteriormente el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca emiten un dictamen favorable, señalándose literalmente en el Auto dictado que:
Hechos:“Segundo.- Que practicada la primera fase de instrucción del expediente, el conjunto de la prueba documental aportada e interrogatorio del promotor ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000 continua e inmediatamente anterior a la solicitud por espacio de tiempo superior a dos años sin que haya formulado oposición, habiéndose informado por el Ministerio Fiscal favorablemente”.
Fundamentos Jurídicos: “Primero.- Que puestos en relación los anteriores presupuestos de hecho con los artículos 22del Código Civil y concordantes de la Ley del Reglamento del Registro Civil, se advierte que cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a lo solicitado”. (Folio 38 expediente administrativo).
El 23 de Mayo de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado dicta resolución por la que deniega la solicitud de nacionalidad en base a un único argumento “Que no ha justificado suficientemente buena conducta cívica, ya que según consta en la documentación que obra en el expediente tiene antecedentes de fecha 23/07/04 por apropiación indebida. El sobreseimiento de los mismos no justifica positivamente la buena conducta que el artículo 22.4 del Código Civil exige al solicitante”.
No tiene en cuenta, a pesar de que la propia resolución lo menciona, el hecho de haberse producido el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales conforme se acreditó con la abundante documentación al respecto que aportó en su día el interesado y que obra en el expediente (folios 47 a 75). Destacar el Auto de archivo obrante en el folio 75 que establece literalmente en su único fundamento jurídico:
“ De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones”. SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA.
Al día de la fecha no se han producido nuevas actuaciones conforme acreditamos con el certificado emitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca que señala que el Auto de Archivo de 13 de Septiembre de 2005 al que se ha hecho referencia es firme. (Documento nº 3.)
Tampoco tiene en cuenta la Resolución ni el certificado de antecedentes penales en España aportado por Don .......... en el momento de solicitar la nacionalidad en el que claramente se refleja que no constan antecedentes(folio 4), ni el certificado igualmente negativo, de carecer de antecedentes penales en su país.
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpone el 11 de Septiembre de 2006 recurso de reposición (folio 7 del expediente). En el mismo no sólo se acredita documentalmente el hecho de carecer de antecedentes penales, sino además el haber solicitado la cancelación de antecedentes policiales que pudiera tener como consecuencia de su detención (documento nº 2 del recurso de reposición). En el escrito sereiteran las manifestaciones que evidencian que Don ......... cumplía todos los requisitos exigidos para la concesión de la nacionalidad (arraigo, residencia interrumpida, medios de vida etc…).
El recurso es desestimado por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Enero de 2007-12-21 utilizando como argumento el hecho de que el “…solicitante tuvo abiertas diligencias previas por estafa y apropiación indebida. La gravedad de los hechos sobre los que no ha recaído una resolución judicial definitiva y su proximidad con el momento de ratificación en su solicitud de nacionalidad aconsejan extremar la prudencia al valorar el requisito de la buena conducta cívica, ya que ha despertado inquietud en los medios encargados de velar por la seguridad ciudadana por mantener un comportamiento que pudo rayar en lo delictivo”.
Contra la mencionada resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo dentro del plazo conferido al efecto.
TERCERO.- Mi representado solicitó la obtención de la nacionalidad cumpliendo todos los requisitos exigidos en los artículos 21 y 22 del Código Civil y concordantes del Reglamento del Registro Civil, sin que el hecho de que se incoaran actuaciones penales que finalmente fueron sobreseídas, puedan considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del recurrente, puesto que lo que exige el art. 22 del Código Civil es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio al que alude la abundante doctrina del Tribunal Supremo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A)DE DERECHO PROCESAL
1.- Jurisdicción:
Corresponde al órgano al que me dirijo en virtud de los artículos 4, 9.4y concordantes de la Ley Orgánica del Poder judicial.
2.- Competencia:
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud del artículo 66 de la L.O.P.J. y artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.- Legitimación de las partes:
La tiene activa mi representado conforme al artículo 19.1 apartado a) de la Ley 13 de julio de 1.998, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido denegada su solicitud de concesión de nacionalidad por residencia.
La tiene pasivael Ministro de Justicia a tenor del artículo 21.1 apartado a) de la misma norma legal, por ser la Administración de la que proviene el acto al que se refiere el presente recurso.
4.- Postulación:
La parte actora actúa representada por Procurador de los Tribunales y dirigida por Abogado en ejercicio, ambos designados por el Turno de Oficio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
5.- Impugnabilidad del acto recurrido:
Resulta impugnable el acto recurrido, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007, en virtud del artículo 25.1 de la norma reguladora de esta jurisdicción, por tratarse de acto que pone fin a la vía administrativa de acuerdo con el apartado c) del artículo 109 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92, de 26 de Noviembre.
B)DE DERECHO MATERIAL
1.- Del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Reglamento de Aplicación de la Ley del Registro Civil.
La solicitud presentada por .............. fue efectuada al amparo de lo dispuesto en los artículos 220 y 221 del Real Decreto 3455/1977 que regula y desarrolla los requisitos necesarios para la obtención de la nacionalidad por residencia.
En la solicitud debe indicarse:
-Si está procesado o tiene antecedentes penales, indicando la causa y la pena.
Mi representado carece de antecedentes penales tanto en España como en su país Ecuador, tal y como se acreditó con las certificaciones emitidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia. Solicitándosela cancelación de los antecedentes policiales.
- La residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares.
Don .......... llevaba residiendo en España desde el 22 de Noviembre de 2000 de forma continuada y permanente. Se aportó certificado de la Dirección General de la Policíareferido al tiempo de residencia en España. El 31 de Enero de 2007 renovó su permiso de residencia, sin que en ningún momento las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas hayansido consideradas por la autoridad administrativa a la hora de conceder la renovación, concediéndose permiso de residencia permanente(Se adjunta como documento nº 3 copia de la tarjeta de residencia de mi representado).
- Las circunstancias que reducen el tiempo de residencia exigido; si habla castellano; cualquier otra adaptación a la cultura y estilo de vida españolas, como estudios, actividades benéficas…
Mi representado acreditó documentalmente su integración en el territorio español, así como el hecho de que sunacionalidad ecuatoriana le permitía beneficiarse de la reducción del tiempo de residencia exigido por el Código Civil.
- Si se propone residir permanentemente en España, medios de vida con que cuenta y religión que, en su caso, profesa.
El solicitante aportó copia de su contrato de trabajo indefinido en la empresa hostelera y restauración ..........
Se cumplían por tanto los requisitos establecidos legalmente para la concesión de la nacionalidad, y así se estimó por el Juez instructor del procedimiento tal y como se ha expuesto con anterioridad.
2.- Acreditación deBuena Conducta Cívica.
Establecenlos artículos 21 y 22 del Código Civil los requisitos necesarios para la concesión de nacionalidad por residencia, existiendo dos tipos de requisitos: unos de carácter definido, como la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un años según los casos; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo, como la justificación de buenaconducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo, como los motivos de orden público o interés nacional.
Los primeros no plantean problemas en el presente caso, pues mi patrocinado puede acogerse al plazo de reducción de dos años que se establece para los nacionales de origen de países iberoamericanos, llevando residiendo de forma continuada en España desde el año 2000.
En cuanto a los segundos, por su naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que quepan soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así lo ha declarado la Sentencia de 24 de abril de 1999 EDJ 1999/17301 que señala que: “En la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que se viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos.La Sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión “stricto sensu”sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.
Don ............ solicitó la concesión de nacionalidad por residencia amparándose en sus circunstancias personales, cumpliendo todos los requisitos exigidos incluyendo la justificación de buena conducta cívica. Pero sin embargo la Administración denegó su solicitud en base a la existencia de unas diligencias previas que habían sido objeto de un auto de sobreseimiento y sobre las que nada se ha actuado hasta el día de la fecha, sin tener en cuenta que el interesado lleva residiendo en España desde el año 2000, que ejerce una profesión cumpliendo sus deberes fiscales, que ha renovado recientemente su permiso de residencia, sin que la Delegación de Gobierno le haya puesto obstáculo alguno, concediéndosele permiso de residencia permanente, y que su comportamiento ha sido en todo momento cívico e intachable. En definitiva la administración no ha tenido en cuenta las circunstancias particulares de mi representado tal y como exige la jurisprudencia.
La resolución que por medio del presente escrito se recurre denegó la solicitud de residencia de mi representado por considerar que el mismo no había justificado lo suficientebuena conducta cívica, de ahí que nos veamos en la necesidad de analizar este concepto jurídico indeterminado.
La valoración dela buena conducta cívica ha sido analizada por el Tribunal Supremo que ha sentado una doctrina que podemos resumir en los siguientes términos:
1.- La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía del Estado y supone el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento condicionado al cumplimiento por el solicitante de determinados requisitos. Entre estos, el artículo 22 del Código Civil exige que el peticionario de nacionalidad acredite positivamente la buena conducta cívica (SSTS de 13 y 20 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
2.- Para el reconocimiento de la buena conducta cívica no basta la inexistencia de constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que “per se” impliquen mala conducta, ya que lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante de nacionalidad justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España, y aún antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficientepara entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 (SSTS de 13,20,22 y 23 de abril, 8 y 15 de julio, 9 y 23 de septiembre, 11 de octubre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial en el presente caso exige considerar las particulares circunstancias del mismo consistentes en que la resolución denegatoria de la concesión de la nacionalidad se fundamentó en la existencia de unas actuaciones penales que fueron sobreseídas, sin que de las mismas resultase consecuencia punitiva alguna para mi representado, así como el hecho de que en el acto de comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil, este apreció que: “se ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000”, habiéndose acreditado igualmente un medio de trabajo así como la renovación de su permiso de residencia por la autoridad administrativa.
3.- Nada tiene que ver el concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” con carencia de antecedentes penales, ya que la buena conducta cívica constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad española por residencia y por ende, envuelve aspectos que trascienden los de orden penal, no pudiendo identificarse, sin más, con la ausencia de antecedentes penales o policiales (SSTS de 6 de marzo de 1999, 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de diciembre y 11 de octubre de 2005).
De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por si solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española (Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2001 Rec. Casación nº 5912/1997).
4.- El concepto de “buena conducta cívica” se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos, marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante de la nacionalidad, a consecuencia del “plus” que contiene el acto de su otorgamiento, enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado”, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pueda cuestionar el concepto de bondad, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13, 20, 22 y 23 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
5.- Los cambios en la estimativa de valores introducen un factor de dificultad para el Juez que ha de definir lo que en un determinado momento de la historia deba entenderse por buena conducta cívica. Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido de que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad española tenga que demostrar que durante toda su vida ha observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca- la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener nuestra nacionalidad, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos (SSTS de 12 de noviembre de 2002, 22 de abril y 15 de noviembre de 2004 , y 20 de septiembre de 2005).
6.- El concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” deber ser valorado por la Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la materia en vía de recurso contencioso, mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de nacionalidad, considerando aquélla en su conjunto y en modo alguno en relación a un periodo de tiempo predeterminado (SSTS de 16 de marzo de 1999, 22 de abril, 8 y 30 de noviembre de 2004), valorando la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo en España (SSTS de 6 de marzo de 1999, 22 y 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de septiembre y 11 de octubre de 2005).
Volver a señalar que mi representado ha mantenido una trayectoria personal intachable tanto en España como en Ecuador, como lo demuestra la carencia de antecedentes penales en ambos países.
7.- Cuando el Código Civil remite al intérprete a la buena conducta cívica como parámetro para resolver si procede o no acceder a la pretensión de que se conceda la nacionalidad española a un extranjero por causa de residencia, está desplazando hacia el solicitante la carga de probar que viene observando una conducta de tales características, con lo que está imponiendo al Juez el deber de averiguar si, a la vista de las pruebas que tiene que aportar el interesado, hay razón suficiente para entender que viene observando esa buena conducta cívica cuya ausencia opera como obstáculo impeditivo de la concesión de la nacionalidad (STS de 15 de diciembre de 2004). En definitiva, pesa sobre el solicitante de la nacionalidad la carga de probar su buena conducta cívica, ahora bien, el informe del Juez encargado del Registro Civil apreciando la buena conducta cívica impone a la Administración la carga de probar la no concurrencia de esa buena conducta para denegar la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13 de septiembre de 2006 y 7 de febrero de 2007).
Reiterar que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez del Registro Civil de Cuenca realizaron un informe favorable con respecto a la solicitud de mi representado considerando que existía una buena conducta cívica.
Partiendo por tanto de esta valoración del término “buena conducta cívica” y teniendo en cuenta las circunstancias personales de Don .......... relatadas a lo largo del presente escrito, podemos manifestar que el mismo ha mantenido una buena conducta cívica durante su residencia en España a los efectos del reconocimiento de la nacionalidad, pues si bien es cierto que fue se le imputó un presunto delito de estafa y apropiación indebida, estas diligencias fueron sobreseídas el 13 de Septiembre de 2005 en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca, de conformidad con lo establecido en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“cuando no resulte debidamente justificad la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa”). El sobreseimiento provisional ha sido interpretado por la más reciente jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-9-2006 EDJ 2006/278489) como el equivalente a un sobreseimiento librea los efectos del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, equivalencia trasladable al presente caso, de manera que la detención por un presunto delito de estafa y apropiación indebida y la subsiguiente apertura de la correspondiente causa penal no pueden considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del demandante a los efectos de negar la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica.
En conclusión, carecen de toda relevancia a efectos de la acreditación del requisito de la buena conducta cívica las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas y que no han sido consideradas para la renovación ulterior de su permiso de residencia por la autoridad administrativa. A ello hay que unir las afirmaciones realizadas por el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca, que consideró justificada la buena conducta cívica de mi representado, y es por todo ello por lo que Don ............... merece ser acreedor de la concesión de la nacionalidad Española.
El solicitante cumple los requisitos establecidos por el Código Civil para la concesión de la nacionalidad por residencia, negarle este derecho supone una vulneración de un derecho fundamental.
Por cuanto antecede,
SUPLICO A LA SALA que por presentado en tiempo y forma este escrito y copia de todo ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la resolución desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Mayo de 2006por la que se acuerda desestimar la solicitud de nacionalidad de residencia formulada por Don ............., acordándose la revocación de la resolución recurrida y la concesión de la nacionalidad Española.
PRIMER OTROSI DIGO que interesa al derecho de esta parte el recibimiento del juicio a prueba y de conformidad con lo que dispone el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se hace constar que la misma versará sobre los siguientes extremos:
Documental, consistente en que se tengan por aportados los documentos que se acompañan a la presente demanda y se de por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, que para el caso de ser recurrida por el Sr. Abogado del Estado, esta parte solicita su cotejo con los originales.
SUPLICO A LA SALA, que tenga por propuesta la prueba que se articula en el apartado anterior a los efectos oportunos, la admita y acuerde el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno.
SEGUNDO OTROSI DIGO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la LJCA, intereso para el momento procesal oportuno que se acuerde el trámite de conclusiones escritas.
SUPLICO A LA SALA.- Tenga por interesado el trámite de conclusiones escritas, para el momento procesal que proceda.
TERCER OTROSI DIGO que el expediente administrativo es devuelto por esta parte junto con el presente escrito de demanda.
SUPLICO A LA SALA tenga por devuelto dicho expediente.
CUARTO OTROSI DIGO que a los efectos oportunos manifiesto que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.
Es Justicia que respetuosamente para principal y otrosíes que se solicita en Madrid a 29 de diciembre de 2007.
Fdo. Elena Abella Díaz.Fdo. ..................
Abogado. Clgdo. 61.933Procurador
il y concordantes de
la Ley del Reglamento del Registro Civil, se advierte que cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a lo solicitado”. (Folio 38 expediente administrativo).
El 23 de Mayo de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado dicta resolución por la que deniega la solicitud de nacionalidad en base a un único argumento “Que no ha justificado suficientemente buena conducta cívica, ya que según consta en la documentación que obra en el expediente tiene antecedentes de fecha 23/07/04 por apropiación indebida. El sobreseimiento de los mismos no justifica positivamente la buena conducta que el artículo 22.4 del Código Civil exige al solicitante”.
No tiene en cuenta, a pesar de que la propia resolución lo menciona, el hecho de haberse producido el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales conforme se acreditó con la abundante documentación al respecto que aportó en su día el interesado y que obra en el expediente (folios 47 a 75). Destacar el Auto de archivo obrante en el folio 75 que establece literalmente en su único fundamento jurídico:
“ De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones”. SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA.
Al día de la fecha no se han producido nuevas actuaciones conforme acreditamos con el certificado emitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca que señala que el Auto de Archivo de 13 de Septiembre de 2005 al que se ha hecho referencia es firme. (Documento nº 3.)
Tampoco tiene en cuenta la Resolución ni el certificado de antecedentes penales en España aportado por Don .......... en el momento de solicitar la nacionalidad en el que claramente se refleja que no constan antecedentes(folio 4), ni el certificado igualmente negativo, de carecer de antecedentes penales en su país.
SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpone el 11 de Septiembre de 2006 recurso de reposición (folio 7 del expediente). En el mismo no sólo se acredita documentalmente el hecho de carecer de antecedentes penales, sino además el haber solicitado la cancelación de antecedentes policiales que pudiera tener como consecuencia de su detención (documento nº 2 del recurso de reposición). En el escrito sereiteran las manifestaciones que evidencian que Don ......... cumplía todos los requisitos exigidos para la concesión de la nacionalidad (arraigo, residencia interrumpida, medios de vida etc…).
El recurso es desestimado por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Enero de 2007-12-21 utilizando como argumento el hecho de que el “…solicitante tuvo abiertas diligencias previas por estafa y apropiación indebida. La gravedad de los hechos sobre los que no ha recaído una resolución judicial definitiva y su proximidad con el momento de ratificación en su solicitud de nacionalidad aconsejan extremar la prudencia al valorar el requisito de la buena conducta cívica, ya que ha despertado inquietud en los medios encargados de velar por la seguridad ciudadana por mantener un comportamiento que pudo rayar en lo delictivo”.
Contra la mencionada resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo dentro del plazo conferido al efecto.
TERCERO.- Mi representado solicitó la obtención de la nacionalidad cumpliendo todos los requisitos exigidos en los artículos 21 y 22 del Código Civil y concordantes del Reglamento del Registro Civil, sin que el hecho de que se incoaran actuaciones penales que finalmente fueron sobreseídas, puedan considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del recurrente, puesto que lo que exige el art. 22 del Código Civil es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio al que alude la abundante doctrina del Tribunal Supremo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A)DE DERECHO PROCESAL
1.- Jurisdicción:
Corresponde al órgano al que me dirijo en virtud de los artículos 4, 9.4y concordantes de la Ley Orgánica del Poder judicial.
2.- Competencia:
Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud del artículo 66 de la L.O.P.J. y artículo 11 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.- Legitimación de las partes:
La tiene activa mi representado conforme al artículo 19.1 apartado a) de la Ley 13 de julio de 1.998, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido denegada su solicitud de concesión de nacionalidad por residencia.
La tiene pasivael Ministro de Justicia a tenor del artículo 21.1 apartado a) de la misma norma legal, por ser la Administración de la que proviene el acto al que se refiere el presente recurso.
4.- Postulación:
La parte actora actúa representada por Procurador de los Tribunales y dirigida por Abogado en ejercicio, ambos designados por el Turno de Oficio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
5.- Impugnabilidad del acto recurrido:
Resulta impugnable el acto recurrido, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de Enero de 2007, en virtud del artículo 25.1 de la norma reguladora de esta jurisdicción, por tratarse de acto que pone fin a la vía administrativa de acuerdo con el apartado c) del artículo 109 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/92, de 26 de Noviembre.
B)DE DERECHO MATERIAL
1.- Del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Reglamento de Aplicación de la Ley del Registro Civil.
La solicitud presentada por .............. fue efectuada al amparo de lo dispuesto en los artículos 220 y 221 del Real Decreto 3455/1977 que regula y desarrolla los requisitos necesarios para la obtención de la nacionalidad por residencia.
En la solicitud debe indicarse:
-Si está procesado o tiene antecedentes penales, indicando la causa y la pena.
Mi representado carece de antecedentes penales tanto en España como en su país Ecuador, tal y como se acreditó con las certificaciones emitidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia. Solicitándosela cancelación de los antecedentes policiales.
- La residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares.
Don .......... llevaba residiendo en España desde el 22 de Noviembre de 2000 de forma continuada y permanente. Se aportó certificado de la Dirección General de la Policíareferido al tiempo de residencia en España. El 31 de Enero de 2007 renovó su permiso de residencia, sin que en ningún momento las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas hayansido consideradas por la autoridad administrativa a la hora de conceder la renovación, concediéndose permiso de residencia permanente(Se adjunta como documento nº 3 copia de la tarjeta de residencia de mi representado).
- Las circunstancias que reducen el tiempo de residencia exigido; si habla castellano; cualquier otra adaptación a la cultura y estilo de vida españolas, como estudios, actividades benéficas…
Mi representado acreditó documentalmente su integración en el territorio español, así como el hecho de que sunacionalidad ecuatoriana le permitía beneficiarse de la reducción del tiempo de residencia exigido por el Código Civil.
- Si se propone residir permanentemente en España, medios de vida con que cuenta y religión que, en su caso, profesa.
El solicitante aportó copia de su contrato de trabajo indefinido en la empresa hostelera y restauración ..........
Se cumplían por tanto los requisitos establecidos legalmente para la concesión de la nacionalidad, y así se estimó por el Juez instructor del procedimiento tal y como se ha expuesto con anterioridad.
2.- Acreditación deBuena Conducta Cívica.
Establecenlos artículos 21 y 22 del Código Civil los requisitos necesarios para la concesión de nacionalidad por residencia, existiendo dos tipos de requisitos: unos de carácter definido, como la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un años según los casos; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo, como la justificación de buenaconducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo, como los motivos de orden público o interés nacional.
Los primeros no plantean problemas en el presente caso, pues mi patrocinado puede acogerse al plazo de reducción de dos años que se establece para los nacionales de origen de países iberoamericanos, llevando residiendo de forma continuada en España desde el año 2000.
En cuanto a los segundos, por su naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso, sin que quepan soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así lo ha declarado la Sentencia de 24 de abril de 1999 EDJ 1999/17301 que señala que: “En la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que se viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos.La Sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión “stricto sensu”sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.
Don ............ solicitó la concesión de nacionalidad por residencia amparándose en sus circunstancias personales, cumpliendo todos los requisitos exigidos incluyendo la justificación de buena conducta cívica. Pero sin embargo la Administración denegó su solicitud en base a la existencia de unas diligencias previas que habían sido objeto de un auto de sobreseimiento y sobre las que nada se ha actuado hasta el día de la fecha, sin tener en cuenta que el interesado lleva residiendo en España desde el año 2000, que ejerce una profesión cumpliendo sus deberes fiscales, que ha renovado recientemente su permiso de residencia, sin que la Delegación de Gobierno le haya puesto obstáculo alguno, concediéndosele permiso de residencia permanente, y que su comportamiento ha sido en todo momento cívico e intachable. En definitiva la administración no ha tenido en cuenta las circunstancias particulares de mi representado tal y como exige la jurisprudencia.
La resolución que por medio del presente escrito se recurre denegó la solicitud de residencia de mi representado por considerar que el mismo no había justificado lo suficientebuena conducta cívica, de ahí que nos veamos en la necesidad de analizar este concepto jurídico indeterminado.
La valoración dela buena conducta cívica ha sido analizada por el Tribunal Supremo que ha sentado una doctrina que podemos resumir en los siguientes términos:
1.- La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía del Estado y supone el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento condicionado al cumplimiento por el solicitante de determinados requisitos. Entre estos, el artículo 22 del Código Civil exige que el peticionario de nacionalidad acredite positivamente la buena conducta cívica (SSTS de 13 y 20 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
2.- Para el reconocimiento de la buena conducta cívica no basta la inexistencia de constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que “per se” impliquen mala conducta, ya que lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante de nacionalidad justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España, y aún antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficientepara entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 (SSTS de 13,20,22 y 23 de abril, 8 y 15 de julio, 9 y 23 de septiembre, 11 de octubre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial en el presente caso exige considerar las particulares circunstancias del mismo consistentes en que la resolución denegatoria de la concesión de la nacionalidad se fundamentó en la existencia de unas actuaciones penales que fueron sobreseídas, sin que de las mismas resultase consecuencia punitiva alguna para mi representado, así como el hecho de que en el acto de comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil, este apreció que: “se ha permitido acreditar la extranjería del mismo como Ecuatoriano, su buena conducta, su carencia de antecedentes penales, conocimiento de la lengua castellana, adaptación al estilo y modo de vida española, la posesión de medios de vida, su residencia en España desde el 22 de febrero de 2000”, habiéndose acreditado igualmente un medio de trabajo así como la renovación de su permiso de residencia por la autoridad administrativa.
3.- Nada tiene que ver el concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” con carencia de antecedentes penales, ya que la buena conducta cívica constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no transgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad española por residencia y por ende, envuelve aspectos que trascienden los de orden penal, no pudiendo identificarse, sin más, con la ausencia de antecedentes penales o policiales (SSTS de 6 de marzo de 1999, 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de diciembre y 11 de octubre de 2005).
De contrario los antecedentes policiales y penales, con independencia de su cancelación, son meramente un indicador cualificado de la conducta de un ciudadano, sin que puedan ser, por si solos, un obstáculo para la concesión de la nacionalidad española (Sentencia del TS de 5 de noviembre de 2001 Rec. Casación nº 5912/1997).
4.- El concepto de “buena conducta cívica” se integra por la apreciación singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos, marcados explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante de la nacionalidad, a consecuencia del “plus” que contiene el acto de su otorgamiento, enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado”, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pueda cuestionar el concepto de bondad, como exigencia específica determinante de la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13, 20, 22 y 23 de abril, 9 y 23 de septiembre, 6 de noviembre y 25 de diciembre de 2004, y 11 de octubre y 25 de septiembre de 2005).
5.- Los cambios en la estimativa de valores introducen un factor de dificultad para el Juez que ha de definir lo que en un determinado momento de la historia deba entenderse por buena conducta cívica. Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido de que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad española tenga que demostrar que durante toda su vida ha observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca- la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener nuestra nacionalidad, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos (SSTS de 12 de noviembre de 2002, 22 de abril y 15 de noviembre de 2004 , y 20 de septiembre de 2005).
6.- El concepto jurídico indeterminado “buena conducta cívica” deber ser valorado por la Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la materia en vía de recurso contencioso, mediante el examen de la trayectoria personal del demandante de nacionalidad, considerando aquélla en su conjunto y en modo alguno en relación a un periodo de tiempo predeterminado (SSTS de 16 de marzo de 1999, 22 de abril, 8 y 30 de noviembre de 2004), valorando la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo en España (SSTS de 6 de marzo de 1999, 22 y 23 de abril, 8 de noviembre y 15 de diciembre de 2004, y 28 de septiembre y 11 de octubre de 2005).
Volver a señalar que mi representado ha mantenido una trayectoria personal intachable tanto en España como en Ecuador, como lo demuestra la carencia de antecedentes penales en ambos países.
7.- Cuando el Código Civil remite al intérprete a la buena conducta cívica como parámetro para resolver si procede o no acceder a la pretensión de que se conceda la nacionalidad española a un extranjero por causa de residencia, está desplazando hacia el solicitante la carga de probar que viene observando una conducta de tales características, con lo que está imponiendo al Juez el deber de averiguar si, a la vista de las pruebas que tiene que aportar el interesado, hay razón suficiente para entender que viene observando esa buena conducta cívica cuya ausencia opera como obstáculo impeditivo de la concesión de la nacionalidad (STS de 15 de diciembre de 2004). En definitiva, pesa sobre el solicitante de la nacionalidad la carga de probar su buena conducta cívica, ahora bien, el informe del Juez encargado del Registro Civil apreciando la buena conducta cívica impone a la Administración la carga de probar la no concurrencia de esa buena conducta para denegar la concesión de la nacionalidad española (SSTS de 13 de septiembre de 2006 y 7 de febrero de 2007).
Reiterar que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez del Registro Civil de Cuenca realizaron un informe favorable con respecto a la solicitud de mi representado considerando que existía una buena conducta cívica.
Partiendo por tanto de esta valoración del término “buena conducta cívica” y teniendo en cuenta las circunstancias personales de Don .......... relatadas a lo largo del presente escrito, podemos manifestar que el mismo ha mantenido una buena conducta cívica durante su residencia en España a los efectos del reconocimiento de la nacionalidad, pues si bien es cierto que fue se le imputó un presunto delito de estafa y apropiación indebida, estas diligencias fueron sobreseídas el 13 de Septiembre de 2005 en Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca, de conformidad con lo establecido en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“cuando no resulte debidamente justificad la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa”). El sobreseimiento provisional ha sido interpretado por la más reciente jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-9-2006 EDJ 2006/278489) como el equivalente a un sobreseimiento librea los efectos del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, equivalencia trasladable al presente caso, de manera que la detención por un presunto delito de estafa y apropiación indebida y la subsiguiente apertura de la correspondiente causa penal no pueden considerarse como tachas que empañen la imagen del comportamiento cívico del demandante a los efectos de negar la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica.
En conclusión, carecen de toda relevancia a efectos de la acreditación del requisito de la buena conducta cívica las actuaciones judiciales que resultaron sobreseídas y que no han sido consideradas para la renovación ulterior de su permiso de residencia por la autoridad administrativa. A ello hay que unir las afirmaciones realizadas por el Juez encargado del Registro Civil de Cuenca, que consideró justificada la buena conducta cívica de mi representado, y es por todo ello por lo que Don ............... merece ser acreedor de la concesión de la nacionalidad Española.
El solicitante cumple los requisitos establecidos por el Código Civil para la concesión de la nacionalidad por residencia, negarle este derecho supone una vulneración de un derecho fundamental.
Por cuanto antecede,
SUPLICO A LA SALA que por presentado en tiempo y forma este escrito y copia de todo ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la resolución desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 23 de Mayo de 2006por la que se acuerda desestimar la solicitud de nacionalidad de residencia formulada por Don ............., acordándose la revocación de la resolución recurrida y la concesión de la nacionalidad Española.
PRIMER OTROSI DIGO que interesa al derecho de esta parte el recibimiento del juicio a prueba y de conformidad con lo que dispone el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se hace constar que la misma versará sobre los siguientes extremos:
Documental, consistente en que se tengan por aportados los documentos que se acompañan a la presente demanda y se de por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, que para el caso de ser recurrida por el Sr. Abogado del Estado, esta parte solicita su cotejo con los originales.
SUPLICO A LA SALA, que tenga por propuesta la prueba que se articula en el apartado anterior a los efectos oportunos, la admita y acuerde el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno.
SEGUNDO OTROSI DIGO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la LJCA, intereso para el momento procesal oportuno que se acuerde el trámite de conclusiones escritas.
SUPLICO ALA SALA.- Tenga por interesado el trámite de conclusiones escritas, para el momento procesal que proceda.
TERCER OTROSI DIGO que el expediente administrativo es devuelto por esta parte junto con el presente escrito de demanda.
SUPLICO A LA SALA tenga por devuelto dicho expediente.
CUARTO OTROSI DIGO que a los efectos oportunos manifiesto que la cuantía del presente recurso es indeterminada.
SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.
Es Justicia que respetuosamente para principal y otrosíes que se solicita en Madrid a 29 de diciembre de 2007.
