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18 de Enero, 2011    Renovación Permiso Residencia

Modelo de Recurso Contencioso-Administrativo frente al Rechazo de la Renovación del Permiso de Trabajo y Residencia. Modelo aportado por nuestra compañera Elena Abella - 91 530 96 95

 

Os Adjunto Modelo de Recurso Contencioso-Administrativo frente a la Denegación de la Solicitud de Renovación de Tarjeta de Residencia y Trabajo. Se solicita como Medida Cautelar.

 

Es necesario que este tipo de recursos los haga un Abogado.

 

Abogada en Experta en Extranjería - Elena Abella - Abogada ejerciente desde 1997. Telf. 91 530 96 95

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AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

 

            DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogada, Col.61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON .................mayor de edad, nacional de .........., ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

            Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 78 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la Resolución dictada el 1 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima el Recurso de  Reposición interpuesto contra la Resolución que denegaba la renovación de la autorización de residencia solicitada por Don .................. y se le advertía de la obligación de abandonar el territorio Español (se adjunta como documento nº 1 copia de la Resolución), por lo que considerando que ambas resoluciones resultan contrarias a derecho y atentan a los intereses de esta parte, es por lo que se formula la presente demanda que se fundamenta en los siguientes:

 

 

HECHOS

 

PRIMERO.-  Que Don ............... solicitó en Septiembre de 2008 la renovación de su tarjeta de residencia y trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 54, siguientes y concordantes del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aportando con la solicitud de renovación toda la documentación exigida por la normativa.

Se acompaña como documento nº 2  copia de la tarjeta de residencia del recurrente y como documento nº 3 copia del pasaporte acreditativo de su identidad.

 

 El 2 de Junio de 2009 se notificó a Don.......... de fecha 26 de mayo de 2009 dictada por la Dirección General de la Policía por la cual se acuerda denegar la autorización de residencia permanente solicitada, conminándole a abandonar el país en un plazo de 15 días desde la notificación de la misma, fundamentando dicha denegación de forma exclusiva  en lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se aporta como documento nº 4 Resolución de la Dirección General de la Policía.

 

            Señalándose literalmente en la misma:

 

Primero: Que el Art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de Diciembre ( por la que se promulga la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), establece que, para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado Schengen”.

 

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución se interpuso Recurso Potestativo de Reposición en el plazo legalmente establecido, que fue desestimado por Resolución de 1 de Septiembre de 2010  por la Delegada de Gobierno de Madrid  notificada a Don .......... el 16 de Septiembre de 2010 y contra la que se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

 

            En la misma apenas se hace referencia alguna a las alegaciones formuladas en el recurso de reposición limitándose a señalar en su hecho tercero que:

 

            “De las alegaciones formuladas en el recurso interpuesto y actuaciones practicadas en el expediente, no se deducen nuevos elementos de juicio que modifiquen el criterio tenido en cuenta para adoptar la resolución impugnada, por lo que ninguna eficacia cabe atribuirles en orden a la posibilidad de que se introduzca cualquier variación en el criterio en ellas sustentado, llegándose a la misma conclusión como fruto del nuevo examen que de lo actuado y resuelto impone la naturaleza del recurso de reposición”.

 

Evidentemente la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, pues no sólo no tiene en cuenta la manifestaciones efectuadas en su día el recurso de reposición interpuesto sino que además no entra a valorar la situación personal del recurrente como exige la normativa, pues  si bien es cierto que  para poder  autorizar la residencia temporal de un extranjero en España es preciso que éste carezca de antecedentes, también lo es que la propia Ley de extranjería especifica claramente que se valoraran en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena.

 

La Resolución recurrida se ampara única y exclusivamente en lo dispuesto  en el artículo 31 de la Ley de extranjería y la existencia de unos antecedentes penales, sin embargo la norma esgrimida de contrario hace referencia a que “habrán de valorarse las circunstancias de cada supuesto”, lo que implica que la existencia de antecedentes no tendrá que ser por si sola motivo de denegación del permiso de residencia; sino que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, situación que en el presente supuesto no se ha tenido en cuenta.

 

TERCERO.- En primer lugar habrá que valorar la gravedad del delito cometido, fecha de la comisión y cumplimiento de la condena.

 

En el   presente caso Don ..........fue condenado el 11 de enero de 2007  por el Juzgado de lo Penal nº ..... de Madrid por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, hecho que no reviste tal gravedad que pueda crear alarma social o una alteración del orden público o  salud pública.

 

 La sentencia impuesta consistió en la pena de multa de seis mensualidades de 105 Euros cada una de ellas y un año y un día de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores, pernas de carácter menos grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Código Penal. Se adjunta como documento nº 5 copia de la providencia dictada por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4 de Madrid.

 

En la actualidad mi representado ha cumplido ya la pena impuesta conforme acreditamos con copia de los ingresos realizados documentos nº 6 a nº 8  habiendo solicitado del Juzgado de Ejecuciones Penales nº .... de Madrid, certificado del cumplimiento de su pena, para poder así solicitar en su día la cancelación de sus antecedentes penales documento nº 9. Se aportará en su momento el certificado solicitado así como la solicitud de cancelación de antecedentes.

 

La jurisprudencia es unánime en este sentido, estableciendo incluso en aquellos casos en los que no se ha cumplido la pena, sino que la misma está suspendida el reconocimiento del solicitante ha obtener su permiso de residencia y trabajo, destacar por su relevancia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 que analizaremos posteriormente en los fundamentos de derechos.

 

En segundo lugar es necesario valorar las circunstancias personales del recurrente.

 

            Don .............. llegó a España en el año 2003, con su correspondiente visado de residencia y trabajo, conforme acreditamos con copia del mismo que se aporta como documento nº 10.

 

Durante los 7 años que el recurrente lleva viviendo en España ha estado siempre trabajando y cotizando a la Seguridad Social y en la actualidad trabaja en ............. .  Se adjunta como documento nº 11 informe de vida laboral y como documentos nº 12 y 13 contrato de trabajo y nómina.

 

Es evidente por tanto el arraigo laboral del recurrente en España, país en el que en ningún momento se ha encontrado irregular y en el que siempre ha llevado una vida normal y estable. Es cierto que en el año 2007 cometió un error al conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, falta que sin embargo ha quedado ya subsanada al haber cumplido íntegramente la pena impuesta, no debiendo ser sancionado de nuevo tal y como hace la administración al denegarle la renovación de su permiso, lo que supone un castigo desorbitado atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias personales, implicándole perjuicios que exceden del reproche que ha merecido su conducta.

 

El recurrente no sólo tiene un marcado arraigo laboral sino también familiar, en España convive con toda su familia, su madre, su hermana y su cuñado nacional Español; es su única familia pues en ...... lamentablemente ya no le quedan parientes ya que su padre falleció hace unos años. Se adjuntan como documento nº 14  certificado de empadronamiento de mi patrocinado, como documento nº 15  copia de la tarjeta de residencia de su madre Doña ............ y como documento nº 16 y nº 17 tarjeta de residencia de su hermana Doña ...............y certificado de matrimonio de ésta acreditativo de su unión con el ciudadano Español Don .........

 

Es evidente por tanto que existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de la tarjeta de mi representado; pues pese al demérito que implica una condena penal, el mismo debe considerar contrarrestado por el resto de circunstancias concurrentes como sones el hecho de llevar residiendo de forma legal en España durante 7 años junto con el resto de su familia todos ellos residentes legales.

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A)   DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes.

 

La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haberle denegado el permiso de residencia y trabajo solicitado en virtud de la resolución que se impugna.

 

La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.

 

3.- Postulación.

 

  5.- Plazo.

             El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.

 

B.- DE DERECHO MATERIAL.

   1.- Infracción de los artículos 31.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero y de los artículos 53 y 54 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre con relación a los artículos 54 y 89 LRJAP y PAC.

 

            Tal y como se ha desarrollado a lo largo de esta demanda, Don.......... solicitó la renovación de su permiso de residencia y trabajo en el plazo legalmente establecido, y la misma le fue denegada en base única y exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 31.4 artículo de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

 

El citado artículo establece:  “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado Schengen. Se valorará en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, los que hayan sido indultados, o que se encuentren en remisión condicional de la pena”.

 

La propia normativa establece la necesidad de valorar cada supuesto en concreto antes de denegar una autorización de residencia sin que por tanto la mera existencia de antecedentes tengan que ser causa de denegación.

 

 En el mismo sentido  el artículo 54.9 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre en los supuestos de renovación de las autorizaciones de trabajo y residencia por cuenta ajena establece:

 

Art.54. 9: Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que  hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

 

Tal y como se ha manifestado y acreditado el recurrente no sólo ha cumplido la pena impuesta sino que además tiene una marcado arraigo laboral y familiar en el país, circunstancias que debían ser valoradas por la administración en el momento de solicitarse la renovación de su permiso.

 

Destacar por la similitud con el presente caso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y reconoce al apelante el derecho a que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada “....habida cuenta que no se han establecido reglas generales, sino que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación , manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”

 

Por otro lado, el art. 53.1.a) del mismo R.D. señala que se denegará las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena en los siguientes supuestos:

 

"Cuando consten antecedentes penales del trabajador en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existente en el ordenamiento español,", precisando también el art. 53.1.i) que también se denegará dicha autorización "cuando conste un informe gubernativo previo desfavorable".

 

De todo lo dicho resulta que cuando nos encontramos ante un permiso o autorización inicial de residencia y trabajo la tenencia de antecedentes penales determina que se deniega la misma. Mientras que en el caso de encontrarnos ante una RENOVACION de la autorización de residencia y trabajo dicha normativa permite, en el caso de existir antecedentes, valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto como exige el art. 31.4 de la L.O. 4/2000y el art. 54.9 del R.D. 2393/2004.

 

Tal y como se ha manifestado, en el presente caso no nos encontramos ante una solicitud inicial del permiso de residencia y trabajo, sino ante una solicitud de renovación, de ahí que la administración debería haber valorado las  circunstancias personales del interesado a pesar de la existencia de unos antecedentes penales.

 

Todos los datos que, concurren en el presente supuesto y en la situación personal del recurrente deben llevar a una correcta aplicación de la norma y  a la exigencia de tener que dictarse una resolución ajustada a derecho, única solución posible a la aplicación e interpretación de conceptos jurídicos indeterminados y a la discrecionalidad de la administración a la hora de resolver, conforme a reiteradísima jurisprudencia que establece que debe concederse la renovación de la autorización de trabajo y residencia pese a la existencia de meros antecedentes incluso en supuesto en los que la pena aún no se ha cumplido sino que se ha solicitado la suspensión de la misma.

En este sentido deben destacarse:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirma la resolución administrativa denegatoria de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor al tener antecedentes penales por un delito de maltrato en el ámbito familiar, revocando la misma y reconociendo el derecho del apelante a la renovación solicitada, dado que cuando nos encontramos ante una renovación de este tipo la normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto, sopesando si las mismas habilitan para conceder la autorización solicitada, considerando la Sala “....que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”.

 

 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 18 de marzo de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la delegación de gobierno, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la subdelegación del gobierno que acordó denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor. El TSJ fundamenta la estimación, por la que anula la resolución impugnada, reconociendo el derecho a la concesión de la renovación, basándose en la previsión legal de que la administración debe valorar la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena. El TSJ entiende que concurren circunstancias suficientes para dicha valoración, pues consta que el interesado aparece como integrado en España, con ocupación y trabajo efectivo, arraigo económico evidente, y se trata de una única condena cuya pena no excede siquiera del cuarto de los dos años que podría permitir la renovación.

 

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga establece la renovación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales con solicitud de un cuenta ajena inicial, a pesar de la existencia de antecedentes penales y estima la renovación y modificación solicitada atendiendo a las circunstancias personales del caso.

 

TAL Y COMO HA SE HA MANIFESTADO Y HA QUEDADO ACREDITADO, DON ..................., FUE CONDENADO EN EL AÑOS 2007 POR UN DELITO CUYA PENA YA HA CUMPLIDO.

 

Destacar  la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia, de fecha 23 de abril de 2010  en un supuesto idéntico al presente:

 “..... que la mera existencia de antecedentes penales no conlleva de forma automática la denegación, sino que habiéndose cumplido la condena, como sucede en el supuesto de autos, se debe, con carácter imperativo, valorar las circunstancias de cada sujeto. El propio Abogado del Estado ha manifestado que no se han valorado las circunstancias por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a fin de que por la Administración procede a su valoración con total libertad de criterio, y conforme a su potestad discrecional”.

 

SEGUNDO.- Infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar.

 

Denegar la renovación de la solicitud de residencia a una persona como el recurrente que lleva residiendo en el país durante 7 años con su familia constituye una injerencia en su derecho a la vida familiar.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.

De conformidad con esta jurisprudencia, es necesario que en el presente caso  los vínculos familiares existentes en el país hayan de valorarse.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado.

En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el apartado de hechos de esta demanda y a los que se hace una remisión. Un extranjero que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con sus familiares todos ellos residentes legales, y que cometió hace años un delito leve cuya pena ya ha cumplido.

 

TERCERO.- Infracción del artículo 14 de la Constitución.

 

La actuación de la Administración en el presente caso denegando la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado por la mera existencia de antecedentes penales, cuando como ya es el caso está  extinguida la responsabilidad penal, supone un  tratamiento claramente discriminatorio de Don ............ como extranjero frente a los nacionales, pues se le impone una sanción adicional.

 

Así lo ha establecido  el Voto particular suscrito por el Juez Foighel en el caso El Boujaïdi contra Francia de 26 de septiembre de 1997:

 

«Las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente suficientes para castigar los actos delictivos cometidos por un extranjero integrado de la misma manera que se consideran suficientes para castigar en el mismo supuesto a un nacional.»

En este mismo sentido está el voto particular realizado por el Juez Morenilla en este mismo caso y en Nasri contra Francia, de 13 de julio de 1995.

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO:  Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución dictada el 1 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima el Recurso de  Reposición interpuesto contra la Resolución que denegaba la renovación de la autorización de residencia solicitada por Don............, se dicte sentencia por la que estimando la presente demandada se revoque la resolución y, en  consecuencia, se acuerde la concesión de la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada, obligando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.

 

OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa y  así se solicita expresamente, se acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSION de la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia y que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, y la autorización del recurrente a residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión

 

De no suspenderse los efectos de la denegación de la renovación, es decir, la eficacia de la misma con respecto a la autorización de trabajo y residencia y la obligación de abandonar el territorio español, se estará provocando el irreparable perjuicio de que el recurrente perderá el trabajo que  ostenta y  se imposibilitará, o bien el mantenimiento y renovación del trabajo que posee, o la obtención de otro puesto de trabajo que le permita obtener los ingresos económicos necesarios para su sustento, o incluso, la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su  vida laboral.

 

La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido obligado ha abandonar el país el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá que el recurrente se encuentre temporalmente en situación administrativa irregular, siendo susceptible, incluso  que le fuese tramitado un expediente de expulsión. Del mismo modo, podrá suponer la pérdida del puesto de trabajo que pese a todo, conserva en estos momentos, pero de no adoptarse la suspensión que se solicita, resultaría inevitable que terminase perdiendo el mismo.

 

Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se obligase a mi representado a abandonar el país, y no se le permitiese seguir trabajando.

 

En este sentido es abundante la jurisprudencia al respecto que concede la medida cautelar que permite al interesado seguir trabajando hasta la terminación del procedimiento suspendiendo la salida obligatoria del país.

 

Destacar entre otras:

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 13 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona núm. 9 que rechazó la suspensión del acto administrativo por el que se denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia. La Sala considera que el apelante ha demostrado el requisito ineludible del "periculum in mora", concretado en que la efectividad del acuerdo impugnado puede romper los vínculos con el territorio español ya que ante la indicación de que constan antecedentes penales, éstos no se evidencian de ninguna forma, y ante la indicación del cumplimiento de las obligaciones con la TGSS, consta por copia certificado que no se tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, por lo que debe estarse a la apreciación de un arraigo laboral; y además, se indica que la ejecución del acto impugnado causa perjuicios en el recurrente de mayor entidad que los ocasionados al interés público por la suspensión.

 

 La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de enero de 2010 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que denegaba la solicitud de medida cautelar de autorización del despliegue de una actividad laboral durante el tiempo de resolución sobre permiso de residencia y trabajo. La Sala revoca el Auto impugnado y accede a la medida cautelar solicitada ya que el recurrente tiene arraigo en España y su concesión no supone perjuicio para los intereses públicos

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 29 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto por el que se denegaba la solicitud de suspensión de la obligación de salida y suspensión de la denegación de la segunda renovación de autorización de residencia y trabajo o concesión de autorización provisional, estimando procedente que el apelante disponga de autorización provisional de residencia y trabajo , habida cuenta que cumplida la condena impuesta y siendo ésta la única causa alienada para denegar la segunda renovación, independientemente del resultado que se pueda obtener en la sentencia que culmine en el contencioso que se sigue, lo cierto es que, mientras tanto, ni el interés público padece perjuicio de entidad con la persistencia de la situación anterior, ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia.

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 4 de diciembre de 2009 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares que deniega la suspensión de la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, exclusivamente en cuanto a la medida de expulsión-salida del territorio nacional, al apreciarse que la misma puede ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación, visto su arraigo social y familiar, como lo es la existencia de tener una hija española, denegándose, por el contrario, la medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, al no haberse acreditado la apariencia de buen derecho de su pretensión, pues aquí ya no basta el arraigo anteriormente valorado, sino que se exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia para conceder esta medida.

 

La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros,  en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en este caso, en el presente procedimiento.

 

Efectividad que no llegará a producirse si se obliga a  mí representado a abandonar el territorio español.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.

 

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de abandono del territorio nacional, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.

Consideramos que las circunstancias concurrentes en el presente caso conlleva el tener que concluir que en la pretensión de esta parte se da la apariencia de un buen derecho –fumus boni iuris- que debe llevar a la estimación de la presente medida cautelar de suspensión del acto administrativo, declarando vigente y prorrogada la autorización de trabajo y residencia en tanto en cuanto se dicte sentencia que ponga fin al presente procedimiento. Entendemos que, a mayor abundamiento, y en definitiva, es este el tratamiento que el legislador da a la solicitud de renovación de la autorización de trabajo, que se considera prorrogada en tanto no se resuelva y que, incluso, se considerará resuelta favorablemente cuando dicha resolución no se haya comunicado en el plazo de tres meses desde la solicitud.  Desde esa previsión pues, entendemos que habrá que dar una prevalencia a la prórroga de la autorización, -que llegados a este punto, tan solo se puede materializar con la suspensión del acto administrativo que se interesa- hasta que sea definitivamente fiscalizada, judicialmente, la actuación administrativa, y ser valorada y juzgada, la denegación de renovación que nos ocupa.

 

C.- El Daño Irreparable.

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al  interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

 

El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la marcha del país supondrá para mi representado no sólo la pérdida del trabajo que aún conserva sino también la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su  vida laboral a lo que debe sumarse la separación forzosa de su madre y hermana, única familia con la que cuenta el recurrente.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de salida del país y otorgamiento provisional del permiso de trabajo, mientras que, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país Don............, en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando de permanecer en el país el recurrente seguiría trabajando y cotizando a lo seguridad social y evitaría con ello los elevados costes inherentes a cualquier marcha del país.

 

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO, acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSION de la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la autorización de trabajo y residencia y que establece la salida obligatoria del territorio español, durante la sustanciación del presente recurso, así como la autorización expresa que permita al recurrente  residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.

 

OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:

 

Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.

 

TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.

 

 

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Modelo de Recurso de Reposición frente a la Denegación de la Renovación del Permiso de Residencia y Trabajo.

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18 de Enero, 2011    Renovación Permiso Residencia

Denegación de la Renovación del Permiso de Residencia y Trabajo. Rechazo de la solicitud por tener Antecedentes Penales y Policiales

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Denegación de la Renovación de Permisos de Residencia y Trabajo

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¿Qué hacer ante la Denegación de la Renovación del Permiso de Residencia y Trabajo?

DENEGACION DE LAS SOLICITUDES DE RENOVACION DE LOS PERMISOS DE RESIDENCIA Y TRABAJO

 

 

Una de las principales causas de denegación de las solicitudes de renovación de los permisos de residencia y trabajo en la actualidad, es la tenencia de antecedentes, tanto penales como policiales. Ver Caso Real de Denegación por Antecedentes.

 

Son numerosas las solicitudes de renovación que la Delegación de Gobierno está desestimando por la mera existencia de unos antecedentes, que han podido originarse simplemente porque en alguna ocasión el extranjero se ha visto involucrado en algún percance que ha supuesto su detención, aunque posteriormente el asunto haya sido archivado (antecedentes policiales).

 

 

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Puede ocurrir también que el extranjero haya sido condenado por algún tipo de delito, y a pesar de haber cumplido la pena al no haber solicitado la cancelación de los antecedentes su solicitud de residencia y trabajo se vea afectada por los mismos (antecedentes penales).

 

La Delegación de Gobierno, sin analizar el tipo de  antecedentes, la gravedad del delito, si la pena está cumplida o no y lo que es más importante las circunstancias personales del solicitantes (arraigo, familia etc...) desestima las solicitudes de renovación de los permisos de residencia y trabajo dictando en ocasiones la orden de abandonar el país en un plazo de quince días.

 

Ante una resolución de este tipo, existen dos tipos de recursos, el primero de ellos es el de Reposición cuyo plazo de interposición es de un mes y que lamentablemente nunca prospera pues el órgano encargado de su resolución es la misma Administración que denegó la solicitud de renovación en su día. El segundo recurso es el Contencioso Administrativo para cuya interposición es necesario Abogado y debe realizarse en un plazo de dos meses a partir de la notificación de la Resolución, este recurso es resuelto por un Juez del Juzgado Contencioso-Administrativo y aunque tardan bastante tiempo en dictarse las Sentencias afortunadamente éstas, en muchas ocasiones, reconocen el derecho de los solicitantes a obtener su permiso de residencia y trabajo.

 

Una de las principales ventajas a la hora de interponer el Recurso Contencioso Administrativo, además de las posibilidades de éxito del mismo, es que en la demanda se puede solicitar lo que se denomina medida cautelar (ver ejemplo de caso ganado) consistente en que por el Juzgador se reconozca el mantenimiento de la vigencia del permiso que permita al extranjero poder seguir residiendo y trabajando hasta que se dicte la sentencia que ponga fin al procedimiento, así como la suspensión de la orden de salida del territorio nacional en aquellos casos en los que la Resolución así lo haya determinado.

 

Es abundante la jurisprudencia que reconoce el derecho del trabajador a renovar su tarjeta de residencia y trabajo, incluso en aquellos casos en los que existiendo una condena la misma no se haya cumplido sino que se haya solicitado la suspensión de la pena, o en aquellos casos en los que el delito se cometió cuando el extranjero era menor de edad.

 

Muestras de estos pronunciamos judiciales son los siguientes:

  

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de fecha 12 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirma la resolución administrativa denegatoria de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena solicitada por el actor al tener antecedentes penales por un delito de maltrato en el ámbito familiar, revocando la misma y reconociendo el derecho del apelante a la renovación solicitada, dado que cuando nos encontramos ante una renovación de este tipo la normativa permite en el caso de existir antecedentes penales valorar dicha condena en función de las circunstancias del supuesto concreto, sopesando si las mismas habilitan para conceder la autorización solicitada, considerando la Sala “....que en el presente caso sí se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque pese a ser cierto el citado antecedente penal, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, como el hecho de haberse obtenido la suspensión de la condena; los hechos por los que fue condenado son aislados y no existe constancia de que se hayan vuelto a repetir; se da convivencia con los tres hijos y la esposa; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español motivo suficiente para que no pueda ser expulsado”.

  

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 8 de enero de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y reconoce al apelante el derecho a que se le conceda la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena solicitada “....habida cuenta que no se han establecido reglas generales, sino que ha de estarse a cada caso en concreto para, apreciando todas las circunstancias que concurran en cada supuesto, determinar si la existencia de antecedentes penales determina o no la denegación de la renovación , manifiesta que, en el caso de autos, no existen antecedentes penales ni condena del actor apelante, sino un informe del que se deduce que fue el autor del delito por el que fue condenado su hermano, pero además por dicho delito ya constaba en el expediente administrativo el archivo provisional de la ejecutoria penal, por haberse suspendido la ejecución de la pena por auto”.

 

Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia, de fecha 23 de abril de 2010:

 “..... que la mera existencia de antecedentes penales no conlleva de forma automática la denegación, sino que habiéndose cumplido la condena, como sucede en el supuesto de autos, se debe, con carácter imperativo, valorar las circunstancias de cada sujeto. El propio Abogado del Estado ha manifestado que no se han valorado las circunstancias por lo que procede retrotraer las actuaciones al momento anterior a fin de que por la Administración procede a su valoración con total libertad de criterio, y conforme a su potestad discrecional”.

                Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de o Contencioso Administrativo, de fecha 17 de Marzo de 2010 establece que la fecha de nacimiento del interesado es de 26 de Junio de 1989. Con ello, se observa que las detenciones se produjeron cuando el interesado aún era menor de edad. “Este dato es especialmente relevante toda vez que aun cuando hubiera sido condenado como consecuencia de dichas detenciones por el Juzgado de Menores, sus antecedentes habrían sido cancelados al alcanzar la mayoría de edad. Obvio resulta decir que no puede ser de peor condición un menor detenido que uno condenado, pues respecto de éste, ni siquiera constaría su condena”.

 

Existe igualmente numerosa la jurisprudencia por la que se concede la medida cautelar que permite al extranjero seguir trabajando hasta que se resuelva el procedimiento suspendiendo la salida obligatoria del país. destacamos entre otras:

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 13 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona núm. 9 que rechazó la suspensión del acto administrativo por el que se denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia. La Sala considera que el apelante ha demostrado el requisito ineludible del "periculum in mora", concretado en que la efectividad del acuerdo impugnado puede romper los vínculos con el territorio español ya que ante la indicación de que constan antecedentes penales, éstos no se evidencian de ninguna forma, y ante la indicación del cumplimiento de las obligaciones con la TGSS, consta por copia certificado que no se tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, por lo que debe estarse a la apreciación de un arraigo laboral; y además, se indica que la ejecución del acto impugnado causa perjuicios en el recurrente de mayor entidad que los ocasionados al interés público por la suspensión.

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 13 de enero de 2010 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que denegaba la solicitud de medida cautelar de autorización del despliegue de una actividad laboral durante el tiempo de resolución sobre permiso de residencia y trabajo. La Sala revoca el Auto impugnado y accede a la medida cautelar solicitada ya que el recurrente tiene arraigo en España y su concesión no supone perjuicio para los intereses públicos.

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 29 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra el Auto por el que se denegaba la solicitud de suspensión de la obligación de salida y suspensión de la denegación de la segunda renovación de autorización de residencia y trabajo o concesión de autorización provisional, estimando procedente que el apelante disponga de autorización provisional de residencia y trabajo , habida cuenta que cumplida la condena impuesta y siendo ésta la única causa alienada para denegar la segunda renovación, independientemente del resultado que se pueda obtener en la sentencia que culmine en el contencioso que se sigue, lo cierto es que, mientras tanto, ni el interés público padece perjuicio de entidad con la persistencia de la situación anterior, ni el interés del recurrente es limitado sino notable, asentado en el tiempo de residencia.

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 4 de diciembre de 2009 estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares que deniega la suspensión de la denegación de la renovación de la autorización de residencia y trabajo, exclusivamente en cuanto a la medida de expulsión-salida del territorio nacional, al apreciarse que la misma puede ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación, visto su arraigo social y familiar, como lo es la existencia de tener una hija española, denegándose, por el contrario, la medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, al no haberse acreditado la apariencia de buen derecho de su pretensión, pues aquí ya no basta el arraigo anteriormente valorado, sino que se exige la alegación y acreditación de los requisitos que con carácter general exige la Ley y la Jurisprudencia para conceder esta medida.

 

Documentación necesaria para el recurso.

 

Es fundamental acreditar documentalmente el arraigo del extranjero en el país, tanto su arraigo laboral como familiar.

 

Para lo primero es conveniente aportar informe de vida laboral, copia del contrato y en caso de estar desempleado inscripción en la oficina de desempleo y prestación que se esté percibiendo.

 

En el caso de que el extranjero fuera propietario de una vivienda o tuviera concertado algún tipo de préstamo bancario, la documentación acreditativa de estos extremos.

 

El arraigo familiar se probará con copia de las tarjetas de sus familiares, libro de familia de sus hijos, certificado de empadronamiento colectivo etc...

 

En el caso de que el extranjero haya sido condenado en su día por algún delito o falta, deberá aportarse copia de la Sentencia y en el caso de haberse cumplido la pena justificante del cumplimiento de las mismas así como la solicitud de la cancelación de los antecedentes si fuera posible.

 

Costes de los Recursos frente a la Denegación de la Renovación de Permisos de Residencia y Trabajo.

 

-        Si queréis optar por el Recurso de Reposición el precio sería de 150 euros más I.V.A. Os recuerdo que no es necesario que el Recurso lo haga un Abogado, aunque es recomendable. Si necesitáis un modelo pulsar aquí.

 

-        Los honorarios establecidos por la interposición del Recurso Contencioso Administrativo ante un Juzgado con solicitud de medida cautelar son de 500 euros (I.V.A. Excluido) pagaderos en dos plazos.

 

Los primeros 300 euros deberán hacerse efectivos con la entrega de la documentación precisa para la elaboración de la Demanda, los 200 euros restantes se abonarán una vez el escrito quede presentado en el Juzgado y se entregue al cliente copia del mismo.

 

Nota: Honorarios válidos para asuntos tramitados por nuestros Abogados en Madrid, en otras Comunidades consultar al Abogado Asociado, pulsando aquí.

 

 

 

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09 de Mayo, 2010    Rechazo Devolución en Frontera Extranjeros

Medida Cautelarísima Entrada en España Juzgado de Instrucción Rechazo en Frontera - Abogados Expertos en Extranjería

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Abogados de expedientes de expulsión, decretos de expulsión, sentencia de expulsión, internamiento por 60 día, centro de internamiento de extranjeros

Rechazos en Frontera

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Petición de Medida Cautelarísima por Denegación de la Entrada en España, presentada ante un Juzgado de Instrucción

 

Información aportada por el Letrado José Valero Alarcón - Tlf. 91 530 96 95

 

Otra Información y Documentación de Interés

Medida Cautelarísima

Devolución en Frontera programada para las 11:35 horas,

Día 10/05/2010.

 

 

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN EN FUNCIONES DE GUARDIA PARA ANTE EL

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

Don José Valero Alarcón, letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado núm. 59.____, con despacho profesional en C/ Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045 de Madrid, fax 91 530 15 43 y móvil 619 _______, en nombre y representación, de XU ______, nacional de China, con pasaporte nº 15 _________ de 4 años de edad, representado por su madre DOÑA LIN __________, de la misma nacionalidad y residente legal en España.

 

Se une como Documento número 1, copia de las diligencia de asistencia de Abogado, y como Documento nº 2, acta en la que la madre de mi patrocinado manifiesta su voluntad de interponer recurso, facultando expresamente al Letrado que comparece para hacerlo, cuyo original debidamente rubricado obra en las actuaciones policiales.

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la Resolución de 8 de Mayo de 2010, por la que el Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas ha acordado denegar al recurrente la entrada a territorio nacional y el retorno a su lugar de procedencia, que se adjunta al presente escrito como Documento número 3.

 

          Que estando mi representado y su madre, desde las 9:00 horas del día de hoy, en la zona de tránsito del aeropuerto de Barajas, privados por tanto de su libertad ambulatoria y acordada su devolución para hoy el día 10 de Mayo a las 11:35 horas, también por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, venimos a interesar, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DE LA DEVOLUCIÓN ACORDADA, petición esta que se dirige al Juzgado de Instrucción de Guardia, al amparo de lo dispuesto por Acuerdo de 28 de Noviembre de 2007, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005, que expresa que el Juez que desempeñe el servicio de guardia conocerá también de las actuaciones urgentes e inaplazables sobre la adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 135 de la Ley 29/1998, en relación con las actuaciones de la Administración en materia de extranjería que implique entre otras la devolución, todo ello sin perjuicio de su posterior ratificación o modificación por el Juzgado competente para conocer el asunto.

 

Se basan las presentes pretensiones en los siguientes

 

HECHOS

 

PRIMERO.- El menor XU _________, nacido en España el día 26 de abril de 2006, contando por tanto en la actualidad con cuatro años recién cumplidos, ha llegado a hoy día 8 de mayo al aeropuerto de Madrid-Barajas, acompañado de su madre LIN ___________ y hermano menor _________, ambos residentes legales en nuestro país.

 

          Venía a residir a España con su familia, concretamente con sus padres y sus dos hermanos, todos ellos con residencia en nuestro país.

 

          Evidente es que dicha decisión la tomaron sus progenitores para procurar que el menor, al que no veían desde hace más de dos años, viviera con su familia directa.

 

SEGUNDO.- Como consta en el pasaporte y libro de familia, cuyas copias se adjuntan como Documentos números 4 y 5, XU nació en nuestro país hace cuatro años, en el que permaneció hasta que su madre quedó nuevamente embarazada, siendo enviado al nacer su hermano a China, dónde quedó al cuidado de sus familiares, por no poder su madre atenderle en las debidas condiciones en dicho momento.

 

          Han sido por tanto más de dos años alejado de sus progenitores, de su hermano al que no conocía y de otro mayor que permanece en España.

 

          Ahora sus padres pueden volver a hacerse cargo de él, por lo que Doña LIN_____________, viajó hasta China para traer a su hijo y residir toda la familia junta, pensando que al haber nacido es España, estando sus padres legales y contando con el libro de familia que así lo acreditaba, no tendría problema alguno para entrar en nuestro país, desconociendo la necesidad de contar con el oportuno visado de residencia y trabajo.

 

          Es más, a la madre le permitieron sin problema alguno comprar el billete de avión y embarcar en el avión, situación que en modo le hizo pensar que estaba haciendo algo al margen de los requisitos necesarios para entrar en nuestro país.

 

TERCERO.- Es cierto que el menor no cumplía los requisitos para entrar en España, pero más cierto es que él, es el más afectado por esta situación sin que ningún tipo de decisión haya adoptado al respecto, pues depende en exclusiva de sus padres.

 

          Si ahora es devuelto a su país, pasará al menos otro año sin poder estar con sus padres y hermanos, situación a todas luces incompatible con los derechos que universalmente se reconocen a los niños, concretamente a crecer y desarrollarse con su familia.

 

          Los responsables sin duda son los padres y si hubiera oportunidad, frente a ellos se debería abrir el oportuno expediente administrativo sancionador, pero esa falta de diligencia, ya sea voluntaria o involuntaria, no debe propiciar que un niño de apenas cuatro años de edad permanezca más tiempo alejado de sus progenitores.

 

          No podemos más que alegar motivos humanitarios para interesar sea permitida su entrada en España, motivos que expresamente son contemplados en la vigente Ley de Extranjería, concretamente en su artículo 25. 4, que dispone que “Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o de cumplimiento de compromisos adquiridos por España”

 

          El menor al que defiendo, en todo caso, logrará residir legalmente en España, ya sea con una petición hecha desde nuestro propio país si le fuere permitida la entrada o estando en China, mediante el oportuno expediente de reagrupación familiar, si bien en este último caso, implicará una nueva separación de sus progenitores de al menos otro años, situación por la que evidentemente no se ha de hacer pasar al menor, que para su desgracia ya sufrió con tan solo dos años de edad un alejamiento, al no poder ocuparse adecuadamente de él sus padres al haber nacido un nuevo hermano.

 

          Ahora afortunadamente la situación ha cambiado y sus padres que llevan en España 8 años, pueden cuidarle y procurarle todas atenciones necesarias.

 

          Si se le devolviera, se le obligará además, de sufrir otro viaje largísimo, a dos días de privación de libertad, pues estará sin posibilidad de salir de la zona de rechazos del aeropuerto de Barajas, situación por la que evidentemente no es necesario que pase.

 

          Palmario es que su entrada no produce perjuicio alguno irreparable, pues el menor quedará al cuidado de sus padres.

 

A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes,

 

II. . FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

 

A)  ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA.

 

El acto recurrido es la indicada resolución de fecha 8 de mayo de 2010 dictada por el Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas por las que se acuerda denegar la entrada en el territorio nacional, y el retorno al lugar de procedencia, que está previsto que se efectúe a las 11:35 horas del día 10 de Mayo de 2010.

 

B)  ADMISIBILIDAD DE ESTE RECURSO INTERPUESTO CONTRA UNA RESOLUCIÓN QUE, SEGÚN CONFIGURACIÓN REGLAMENTARIA, HA DE INTERPONERSE RECURSO DE ALZADA.

 

Contra este tipo de resolución de denegación de entrada y retorno está regulado en el Reglamento de Extranjería que se debe interponer recurso de alzada contra ellos.

No obstante, el artículo 25.1 LJCA expresamente contempla que es admisible el recurso contencioso-administrativo contra actos expresos de la Administración pública de trámite, si éstos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, como es el caso.

Así, en reciente jurisprudencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado que cabe afirmar que son impugnables jurisdiccionalmente los actos de trámite si afectan a la situación personal del interesado, si son susceptibles de incidir negativamente en un derecho fundamental, si deciden directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.

 

Entre estas sentencias cabe reseñar SSTS 28 de octubre de 2005, recurso de casación 3478/2003; 28 de octubre de 2005, recurso de casación 3769/2003 y 12 de mayo de 2006, recurso de casación 4345/2003.

 

En este caso concurren los requisitos para la impugnabilidad jurisdiciconal de este acto de trámite a partir de la siguientes  circunstancias:

 

a) La resolución de denegación de entrada y retorno supone que hasta la fecha en que se lleve a efecto el retorno el recurrente de tan solo 4 años de edad estará privados del derecho ambulatorio (artículo 60 LOEx), es decir, afectan a la situación personal del interesado e inciden negativamente en un derecho fundamental, como es la libertad.

 

b) La resolución impugnada decide directamente sobre el fondo del asunto, se le deniega la entrada y de no procederse a la interposición del recurso sería inviable formular la pretensión cautelar ante el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando hasta la fecha no ha sido estimado ninguno de los miles de recursos de alzada interpuestos frente a este tipo de resoluciones.

 

c) Producen un perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos del menor, que como niño debe estar con su familia, independientemente que pueda iniciarse algún tipo de expediente sancionador frente a sus progenitores. El derecho a entrar a España no es un derecho fundamental para los extranjeros pero está reconocido constitucionalmente la protección que las administraciones públicas han de dispensar a la familia.

 

El perjuicio que se ocasiona al menor con su devolución a China sería irreparable, pues le implicaría estar al menos un año más separados de sus padres y hermanos.

 

Como ha declarado el STC 238/1992 de 17 de diciembre, el criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o derecho afectado por el acto administrativo no consigue hacer reversible su afectación inicial, esto es restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.

 

d) De no admitirse a trámite este recurso contencioso-administrativo contra esta resolución impediría a los interesados ejercer su derecho a obtener la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LOS JUECES Y TRIBUNALES EN SU VERTIENTE DE TUTELA CAUTELAR. SSTC nº 66/1984 de fecha 6 de junio de 1984, 115/1987 de 7 de julio; 14/1992 de 10 de febrero; 238/1992, de 17 de diciembre, 148/1993, de 29 de abril, y 78/1996 de 20 de mayo.

 

De estas resoluciones se destacan los siguientes razonamientos:

 

1) El derecho se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión.

 

2) La tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.

 

3) El derecho a la tutela judicial efectiva enunciado en el artículo 24.1 CE tiene una sustantividad propia derivada de su contenido esencial, siendo la efectividad de la tutela judicial exigible a favor de cualesquiera de los derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE)

 

4) La cuestión de valoración económica a posteriori del perjuicio no puede conseguir, visto el derecho afectado, hacer totalmente reversible su afectación inicial, esto es, restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo.

 

5) La prerrogativa de la ejecutividad no puede desplegarse libre de todo control jurisdiccional.

 

6) La fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el artículo 106.1 CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos. La ejecutividad debe ser sometida a la decisión de un Tribunal.

 

7) La ejecución inmediata de un acto administrativo es relevante desde la perspectiva del artículo 24.1 CE.

 

C)  PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA Y FONDO DEL ASUNTO

 

De conformidad con el artículo 31 de la Ley de la jurisdicción, el demandante pretende la declaración de que ostenta el derecho a entrar en España por evidentes y excepcionales motivos humanitarios, posibilidad que deja abierta el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, que literalmente, en su apartado 4, dispone:

Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.

 

III.- CUANTÍA INDETERMINADA DEL PROCEDIMIENTO.

 

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 29/1998, de 13 de julio esta parte expone su parecer de que la cuantía del recurso es indeterminada, según el criterio contenido en el apartado 2 del artículo 42 del citado texto legal, que reconoce la existencia de pretensiones no susceptibles de valoración económica.

 

IV.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELARÍSIMA. Que ante la inminencia de la devolución del menor, se interesa al amparo de lo establecido en los artículos 135, 136 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, con carácter urgente, la adopción de MEDIDA CAUTELARÍSIMA consistente en la SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DE LA DEVOLUCIÓN ACORDADA, basando la presente pretensión en los siguientes

 

 

FUNDAMENTOS

 

PRIMERO.-  Damos por reproducido el relato fáctico expuesto en el cuerpo del presente escrito, así como la fundamentación jurídica que avanza la procedencia de la presente pretensión.

 

Lo narrado en el relato fáctico, sustentado por la argumentación jurídica reseñada, muestra que el recurrente acude a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con una pretensión lógica y fundada, que ab initio muestra la apariencia de un buen derecho, concurriendo todos y cada uno de los presupuestos requeridos, para dejar sin efecto, al menos de momento, la resolución administrativa impugnada, concretamente su retorno al país de procedencia.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998, establece, previa valoración de las circunstancias concurrentes, la posibilidad de suspender el acto administrativo objeto de un recurso cuando su ejecución pudieran hacerle perder su finalidad legítima.

 

La medida suspensiva interesa podrá inclusive ser acordada sin oír a la parte contraria, sin perjuicio de la comparecencia que habrá de celebrarse en los tres días siguientes, para determinar sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la misma, así expresamente lo autoriza el artículo 135 de la Jurisdicción, interesando esta parte se curse la suspensión del modo referido, dado que la devolución se producirá el lunes a las 11:35 horas sin tiempo material para que sea cursada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, dirigiendo la presente petición ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia conforme se autorizó por el Pleno del Consejo del Poder Judicial,  por Acuerdo de 28 de noviembre de 2007.

 

SEGUNDO.-  La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

 

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros,  en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en el procedimiento a instar.

 

Efectividad que no llegará a producirse si el menor es devuelto a China.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme o mediante la revocación del acto en vía administrativa de ser iniciado el procedimiento legalmente establecido para la revocación de los actos, cuando son nulos de pleno derecho, vicio del que adolecen la resolución impugnada, pues parte en modo alguno han sido tomadas en consideración las excepcionales circunstancias humanitarias concurrentes

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

 

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

 

La apariencia de buen derecho implican la existencia de datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión, buen éxito que se podrá derivar de la revocación del acto, posibilidad cierta al preveer nuestra legislación la facultad de autorizar la entrada por motivos humanitarios.

 

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la devolución inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Jefe del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas.

 

Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho” “Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.

 

C.- El Daño Irreparable.

 

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptica del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

 

El daño irreparable se concreta en el presente caso en mantener alejado a mi patrocinado de tan solo 4 años de edad de sus padres y hermanos, a los que por causas ajenas a su voluntad no ha podido ver durante más de dos años, prolongando esta situación un año más en el caso de ser retornado a su país, además de tener que estar privado de libertad hasta que se produjera el viaje de retorno, situación por la que no ha de pasar un niño de tan corta edad.

 

De no acordarse la medida cautelarísima solicitada la actividad administrativa recurrida ocasionaría perjuicios irreparables.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión interesada, máxime cuando el menor quedará debidamente atendido por sus padres residentes legales en nuestro país, quienes han tenido que luchar para poder tener finalmente consigo a su hijo, al que no veían desde hacía más de dos años.

 

El menor en todo caso, ya fuere desde España si es permitida su entrada o desde China, si finalmente es devuelto, tendrá la posibilidad cierta de reagruparse con sus padres, si bien la segunda de las vías, prolongará la indeseada y perniciosa separación, al menos un año más.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo. La tensión que existe entre los intereses estatales y los particulares, han de ceder a favor de éstos últimos, por extenderse  los efectos negativos además de al menor que pretendía entrar en España, a sus hermanos que también serán privados del contacto con XU ______.

 

          El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN EN FUNCIONES DE GUARDIA: Tenga presentado este escrito en tiempo y forma, por personado y parte en este procedimiento al Letrado Don José Valero Alarcón, en nombre y representación del menor XU ____________, y con carácter urgente, acuerde suspender el acto administrativo impugnado, concretado en la Resolución de 8 de Mayo de 2010, dictada por el Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, acordando la inmediata puesta en libertad del menor y su madre  LIN ___________, remitiendo lo practicado al Decanato de los Juzgados Contencioso-Administrativos de Madrid, para que previo reparto de la presente demanda decidan sobre el mantenimiento de la medida cautelar acordada, dando el oportuno curso a la presente demanda, y

 

SUPLICO AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, que tenga por presentado el presente escrito con los documentos adjuntos, se sirva admitir todo ello y por interpuesto recurso contencioso administrativo y formulada demanda contra la resolución de denegatoria de entrada en territorio español y de retorno a su lugar de procedencia de fecha 08 de mayo de 2010; y siguiendo los trámites legalmente establecidos del Procedimiento Abreviado, con ratificación de la medida cauteladísima que pudiere ser adoptada por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, dicte sentencia por la que estimando este recurso contencioso administrativo acuerde declarar que el menor XU __________, tiene derecho a entrar en el territorio nacional español por excepcionales motivos humanitarios, anulando consecuentemente la resolución impugnada.

 

          Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a ocho de Mayo de dos mil diez.

 

 

 

 

                    Fdo. José Valero Alarcón

                  Abogado, Col. 59.______ ICAM

 

 

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