Recurso de Casación Penal nº 002/00107__/200__
Secretaría: Ilma. Sra. Doña ______________________
Procedente de la Ilma. Audiencia Provincial, Sección ________ de Las Palmas de Gran Canaria
Rollo 0_/200_
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
SECRETARIA ILMA SRA. _________________
DOÑA MARIA ANGELES ______________________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por le Letrado Don José Valero Alarcón, Col. 59._____ del I.C.A.M., ante la Sala comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que habiéndose dado traslado de las actuaciones a esta representación, con fecha 19 de Diciembre de 2007, conforme fue acordado por Diligencia de Ordenación de 23 de Noviembre, por medio del presente escrito y conforme ordena el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a FORMALIZAR, dentro del plazo conferido, el RECURSO DE CASACION preparado por la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, que tiene como base los siguientes
I
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE ADMISIBILIDAD
Procede la admisión del recurso dado que:
1º.- El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a interponer Recurso a quienes hayan sido parte en el juicio criminal, habiéndolo sido mi mandante, por lo que está expresamente legitimado para interponerlo.
2º.- Ha sido preparado en tiempo y forma y se formaliza dentro del plazo concedido por la Sala, cumpliendo los preceptos legales, por medio de este escrito, suscrito por Procurador y Letrado, inferior al preceptuado en el artículo 859 de la Lecrim.
3º.- Se interpone contra una sentencia dictada en única instancia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cumpliéndose así lo preceptuado en el artículo 847, letra b) de Ley de Enjuiciamiento Criminal al proceder contra dicha resolución recurso de casación por vulneración del derecho constitucionalmente amparado en el artículo 24, concretado en la presunción de inocencia y en el derecho a la tutela judicial efectiva.
4º.- El recurso se interpone en la forma prevista en los artículos 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
II
A N T E C E D E N T E S
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección ________, en el Rollo _/200_, causa procedente de Juzgado de Instrucción nº _ de San Bartolomé de Tirajana, seguida, entre otros contra mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ, por un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, con fecha 29 de marzo de 2007 fue dictada Sentencia nº __/200_, que en lo que en ella se refiere a mi cliente, en su hecho probado Cuarto, estableció literalmente que:
“CUARTO.- Así mismo como consecuencia de las investigaciones llevadas a efecto por el Grupo de Policía Judicial y del resultado de la intervención telefónica del numero 65_________ utilizado por de Luís __________, mayor de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que este con la ayuda de JOSÉ PEREZ López, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaban a distribuir cocaína en la zona del _________.
Así en la madrugada del día 19 de febrero de 2006 concertaron con Pedro _________________ la venta de cincuenta gramos de cocaína para lo cual quedaron, en la rotonda de entrada al ____________ siendo sorprendidos por la Policía cuando intentaban transmitir dicha sustancia, incautándose a Luís _________ los cincuenta gramos de cocaína, procediendo JOSÉ PEREZ a arrojar al suelo una papelina de cocaína.
Como consecuencia del registro acordado por la autoridad judicial en virtud del auto de fecha 18 de febrero de 2006 en el domicilio de Lusí___________, sito en la calle _________________, nº 59, portal 9, bajo A, derecha, _________________, ____________, fueron hallados e incautados: una bolsa plástica conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, que junto con la que le intervienen en el momento de su detención pesan 240,92 gramos de cocaína con una pureza del 44,6%, así como diversos útiles para el tráfico de drogas, como una balanza digital de precisión y un colador, una libreta de anotaciones, así como 4400 euros en efectivo procedente de sus ilícitas actividades.
También se efectuó, en virtud de auto de fecha 19/02/06, registro en el domicilio de JOSÉ PEREZ López, sito en la caseta situada en la azotea o tejado de la edificación existente en el bloque ___ de la calle ___________________, y fueron hallados e incautados 3 envoltorios de una sustancia que una vez analizada junto con la que arrojó resultaron 5,72 gramos de cocaína con una pureza del 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones.
Dicha prensa que fue fabricada por David _____________, por encargo del acusado Luís_______________, sin que se haya acreditado que la misma se utilizara para la preparación de sustancias estupefacientes.”
La fundamentación jurídica en la que sustentó la condena de mi representado, obrante a los folios 22, 23 y 24, Fundamento de Derecho Cuarto, es la siguiente:
…
En relación a Luís___________________ y JOSÉ PEREZ López la convicción respecto a su autoría de ambos se basa en la prueba directa de cargo constituida por la Testifical de los Funcionarios de Policías 62.____ y 80.____ y 88____ quienes manifestaron que habían montado un servicio de vigilancia en la rotonda de entrada al_____________, y llegó Luís con JOSÉ PEREZ en un vehículo y recogen a una persona que esta en espera, bloqueando de inmediato el coche, procediendo a la detención de a Luís la quien se le interviene cincuenta gramos de cocaína y a JOSÉ PEREZ una papelina de cocaína que arroja al suelo. Así mismo el Instructor del Atestado FCNP 50____ manifestó que JOSÉ PEREZ estaba mucho tiempo con Luís y participaba en sus temas.
Contamos además con la testifical del comprador Pedro________, quien si bien en el plenario al principio negó haber comprado droga más tarde declara que le pidió 50 gramos de cocaína a Luís para otro amigo; no obstante lo anterior aplicando la doctrina señalada respecto de la declaración del testigo en fase instructora que se retracta en el plenario, la declaración del Juzgado de Instrucción (Folios 774) se hizo en presencia de los Letrados de la Defensa, con todas las garantías legales la misma fue incorporada al Juicio oral constando que el Ministerio Fiscal le preguntó por la misma poniendo de manifiesto las contradicciones y las defensas pudieron indagar sobre la retractación, posibilitando la contradicción, y le otorgamos mayor credibilidad a la declaración ante el Juez de Instrucción frente a la retractación del juicio porque la misma aparece plenamente corroborada por la testifical de los Funcionarios de Policía antes citados, por la incautación de la cocaína y por el contenido de la conversación telefónica del número 650.________ de Luís, que mantuvo con Pedro ambos el mismo día y que fue reproducida en el acto del juicio oral correspondiente a la trascripción números 29 y 30, obrante al folio 807 y 808.
Asimismo nos basamos la convicción condenatoria en el contenido de las conversaciones telefónicas correspondientes al mismo número 650________ entre Luís Pérez y JOSÉ PEREZ en las que se pone de manifiesto que ambos se participaban en la venta de estupefacientes, que fueron escuchadas en el plenario correspondientes a las trascripciones 19 y 28 obrantes a los folios 636 y 806 en las que Luís le dice que prepare tres enteros y que lo lleve al muelle donde le van a pagar cinco.
También contamos con el resultado del registro practicado en el domicilio de JOSÉ PEREZ autorizado por Auto de fecha 19/02/06, una caseta situada en la azotea, en la que se incautó 3 envoltorios de una sustancia, que junto con la papelina que tiró resulta un peso de 5,72 gramos de cocaína con una pureza de 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones, habiendo prestado declaración como testigos los policías que intervinieron.”
Con los transcritos hechos y fundamentos jurídicos se condena a mi representado, como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas.
III
MOTIVACIÓN DEL RECURSO EN NOMBRE
DE DON JOSÉ PEREZ PEREZ
PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION
- Breve extracto de su contenido
Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don JOSÉ PEREZ de un delito de tráfico de drogas.
Se cuestionará en primer término la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas, para subsidiariamente alegar la indefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que determinase que JOSÉ PEREZ era el interlocutor en las llamadas cuyas trascripciones obran a los folios 636 y 806, correspondientes a las números 19 y 28 respectivamente.
Por último, con carácter subsidiario a las dos anteriores, se pondrá de manifiesto, para el caso de ser valorables las pruebas practicadas cuya nulidad se interesa, que el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.
- Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo
A).- NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PRACTICADAS.
Se eleva a este Tribunal la ilegalidad de las pruebas obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas decretadas, por vulneración directa y relevante del derecho fundamental amparado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.
Toda Sentencia condenatoria se ha de sustentar en material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, con las debidas garantías, y de real contenido incriminatorio que demuestren la efectiva participación del acusado.
De ser ilícita una prueba el Tribunal Sentenciador, ha de apartarla, olvidarla, como si nunca hubiere existido, contagiándose de esta nulidad aquellas otras que de ella han partido, por suponer también lesión de un derecho fundamental.
La denuncia se concreta en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución.
No podemos cuestionar que el delito investigado por la Policía es grave y por tanto quedaría cumplido el primer requisito objetivo para su adopción, debiendo centrarse inicialmente el control en la necesidad de la medida acordada, atendidos los datos facilitados por el Instructor policial, comprobando si éstos eran meras conjeturas o se sustentaban en extremos constatables y objetivables, capaces de ser considerados como sospechas serias y razonables, no susceptibles de ser aclaradas o corroboradas por distintos cauces investigatorios, más respetuosos con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la C.E. para que tal medida sea constitucionalmente legítima y sirva a fines igualmente legítimos, como es la persecución de delitos graves, es necesario que la misma sea acordada por resolución judicial y tal resolución debe reunir los requisitos de suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida. (En este sentido STS de 27-11-2.000 y 24-4-2.003 ).
La motivación de la resolución judicial exige la expresión en la misma de la persona afectada por la medida y su relación con el delito de cuya investigación se trata; es necesario que la resolución indique los indicios basados en datos o hechos objetivos que revelan la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con dicho delito; estos indicios o sospechas deben estar basadas en hechos objetivos, en el sentido de que deben ser datos accesibles para terceras personas y constituir una base real de la posible comisión del hecho ilícito, no simples sospechas sin base fáctica o fundados en características de la persona investigada; se admite de forma pacífica en la jurisprudencia del T.S. y del T.C. que el juicio de ponderación de los indicios concurrentes sea integrado por la exposición de los mismos contenida en la solicitud policial de la intervención telefónica. (STC 299/2.000 de 11 de diciembre ).
No bastan por tanto las meras intuiciones policiales o las conjeturas, se precisan hechos objetivos y verificables, sustentados en una previa y seria investigación policial, por ser la intervención de las comunicaciones un cauce excepción para la averiguación de actividades ilícitas graves. Estos datos palpables, previos a la autorización, han de quedar suficientemente plasmados en la solicitud interesada por las autoridades policiales, requisito que no se cumple en el presente presupuesto, pues son meras conjeturas y sospechas las reseñadas en el atestado, sin que sobre las mismas, se pudiese en dicho momento inicial efectuar comprobación alguna por el Juez Instructor del Procedimiento.
La Vulneración la concretamos por tanto en la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica y ha seguido en la falta de motivación del Auto, debemos detenernos primeramente en dicho oficio policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:
a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y
b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.
c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.
Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.
Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de la Sala a la que se dirige el presente escrito como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.
Descendiendo al presente caso, en el Folio 1 consta el oficio interesando la intervención telefónica del Número 650/554.967, perteneciente a Luís Pérez González, por considerarle partícipe en un presunto delito de tráfico de drogas a mediana escala, expresándose literalmente que:
“ Las Informaciones que llegan a los investigadores de informadores solventes que se reciben en estas dependencias, comunican que el arriba filiado viene distribuyendo las sustancias estupefacientes en la zona del _________ y zonas de ocio de esta urbanización, participando en la distribución de la sustancia estupefaciente, al parecer, según la información, menores que residen en la zona de ________________ y _____________, creando con ello gran alarma social en el vecindario.
Que al señalado se le ha observado un gran nivel de vida, no realiza ninguna actividad laboral así como se le ha visto, en sus manos, a la hora de hacer algún pago de consumición de bar, grandes cantidades de dinero.”
De una simple lectura de lo trascrito se comprueba, sin lugar a dudas, que no existen datos objetivos verificables por terceros que sustenten la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión. En primer término se hace referencia a informadores solventes, sin que se especifique, aún de forma indiciaria, quienes son estos informadores o la razón del conocimiento que se apunta de la intervención de Luís en actividades ilícitas. Ningún control o comprobación con estos datos podría haber efectuado el Juez Instructor, siendo por tanto insuficientes estas meras sospechas. Nada nuevo se añade con la indicación de que menores colaboran con el tráfico de drogas, al provenir de dicha “fuente solvente”, no identificada ni identificable.
Se reseña en segundo término el supuesto gran nivel de vida de Luís, sustentada esta afirmación en que se le ha visto con grandes cantidades de dinero al abonar alguna consumición en un bar, dato al igual que el precedente, que queda lejos del control judicial y que en modo alguno es demostrativo de la actividad ilegal achacada, máxime cuando es un dato sumamente etéreo, al no indicar ni siquiera de forma aproximada el importe de dinero que portaba, número de veces en las que fue observado este hecho y lugares en los que se hizo. El alto nivel de vida en modo alguno puede quedar inicialmente probado con el episodio relatado, por lo que se hacía preciso una mayor actividad indagatoria por parte de la policía.
Se añade en el referido auto en su último párrafo, pareciendo ser la causa que impide continuar con la investigación por cauces respetuosos con el secreto de las comunicaciones, que:
“Que debido a las características de la población donde reside el investigado así como la operatividad que realiza para contactar con los “clientes”, se solicita para el apoyo de las investigaciones, MANDAMIENTO para la intervención del número …”
Más parca no puede ser la justificación dada para interesar la intervención.
El auto dictado el día 7 de Septiembre de 2005, (Folio 4), atendidos los escasos e inconsistentes datos remitidos, no puede considerarse suficiente, pues su sustrato fáctico evidencia la ausencia de toda actividad indagatoria, al exponer que:
“ UNICO.- Que el oficio presentado por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE __________ se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica del teléfono móvil ___________, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando diligencias policiales.
Como resultado de las ya referidas diligencias policiales se ha verificado la existencia de indicios suficientes como para suponer que LUIS__________________ pudiera estar relacionado con la comisión de un presunto delito de tráfico de estupefacientes siendo de gran interés para la presente instrucción el tener acceso a la identidad de quienes con éste se comunican y al contenido de las conversaciones que mantuvieren.”
Nada dice el auto de cuales son los indicios, porque nada objetivable dice la petición policial, extremo que denota que la medida acordada lo ha sido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que ampara a toda persona. Era preciso antes de proceder a la autorización una mayor actividad investigatoria por parte del cuerpo policial, hecho que no aconteció, lo que ha supuesto de modo directo la vulneración del derecho reseñado y como consecuencia directa de ello, se ha de declarar la nulidad de las intervención telefónica reseñada y consecuentemente de lo que a raíz de la misma se obtuvo.
Muestra de la ausencia de una indagación seria por parte de la policía es lo manifestado por el propio instructor, funcionario del CNP nº 50._________, quien reconoce que es en febrero de 2005 cuando da comienzo su trabajo en este asunto, y transcurridos siete meses, únicamente hacen referencia a fuentes solventes, sin reseñar dato alguno que permita averiguar cuáles son dichas fuentes, y que Luís paga con mucho dinero en alguna o algunas ocasiones. Es por tanto notoria la falta de trabajo de campo y que el instructor policial prefirió por evidente comodidad requerir la autorización judicial en lugar de realizar mayores indagaciones, convirtiendo en ordinario lo que tiene un palmario carácter extraordinario, vulnerando con ello el derecho al secreto de las comunicaciones.
El Carácter excepcional de la intervención telefónica implica que no sea un medio normal de investigación, dado que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello implica que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria, tal y como ha acontecido en el presente caso.
Recalcar que en la parte dispositiva del auto habilitante de la intervención se estableció en su apartado 2º que:
“Dicha intervención se llevará a cabo por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE ____________, quienes deberán dar cuenta a este Juzgado de las investigaciones realizadas, entregando las cintas originales de grabación y su trascripción mecanográfica, compulsada y bajo la fe del Secretario Judicial, siempre que sea requerido y, en todo caso, al finalizar la intervención, debiendo procederse transcurrido el plazo de autorización, salvo actuación anterior de cancelación o prórroga, a la inmediata desconexión del miso, sin necesidad de nuevo oficio.
Este mandato fue incumplido al no ser remitidas las cintas al Juzgado en el mes que inicialmente fue autorizado, tal y como se desprende del Oficio de 6 de octubre de 2006, mediante el que se solicitaba la prórroga de la intervención y al que únicamente se acompañó el listado de llamadas y la trascripción de las cintas, pero no éstas. Desobedeciendo el mandato, tanto por no ser aportadas las grabaciones como por ser efectuada la trascripción sin la intervención del Secretario Judicial, afirmación que queda corroborada por la Comparecencia obrante al folio 201 de autos.
La necesidad de control judicial de la medida acordada es un requisito igualmente relevante destacado de forma constante entre otras por la STS de 10-2-2.001 y la STC 171/1.999 de 27 de septiembre, que aluden a que la cobertura judicial de la medida acordada no se agota en el momento de dictarse la resolución autorizante; el juez debe estar enterado del contenido de la intervención, para valorar así su necesidad y justificación y el modo de hacerlo puede ser mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las grabaciones o la trascripción del mismo por el Secretario Judicial.
En el presente caso ni se procedió a la audición por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial, por una sencilla razón, no fueron aportadas las cintas lo que impidió de forma efectiva dar cumplimiento a lo previamente acordado. Siendo por tanto nulo el auto de prórroga, pues es evidente la falta de control y por tanto el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía.
En el auto de 6 de Octubre de 2005, por el que acuerda la prórroga se reseña en su fundamento jurídico tercero que:
“ TERCERO: La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene exigiendo para la validez probatoria de las escuchas telefónicas los siguientes presupuestos: a) control judicial riguroso de la intervención u observación telefónica; b) entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde se haya recogido y consten las conversaciones detectadas, sin que puedan admitirse previas manipulaciones y selecciones de su contenido por parte de la Policía; y c) conservación judicial del soporte original conteniendo lo recogido en las intervenciones y posibilidad de su audición con presencia de las partes interesadas (entre otras, S.S. de 12 de enero de 1.995).
Resulta paradójico que en el propio auto ampliatorio se reseñe jurisprudencia que establece los requisitos preceptivos y que estos presupuestos sean claramente incumplidos.
Este segundo auto vuelve a requerir la entrega de las cintas originales y su trascripción mecanografiada, compulsada, bajo la fe del Secretario Judicial.
La Policía mediante oficio de Noviembre de 2005 (Folio 211 a 223) interesa una nueva prórroga, remitiendo 3 CD, numerados del 1 al 3, pero sin que haya constancia de su cotejo por parte del Sr. Secretario Judicial, lo que nuevamente demuestra la total ausencia de control de las intervenciones por parte del Juez Instructor. Así en la Comparecencia obrante al Folio 226, únicamente se refiere a la entrega, sin que conste en momento alguno su cotejo, cotejo que ha tenido que ser interesado en varias ocasiones por el Ministerio Público.
Por Auto de 4 de Noviembre de 2005, se dispuso prorrogar la intervención del Teléfono de Luís Pérez, estableciéndose que deberán entregar al órgano judicial los soportes originales al finalizar la prórroga (Folios 231 y 232).
Exponer que la Policía nunca ha enviado la trascripción de todas las conversaciones, ha efectuado una selección, lo que evidentemente no facilita al Juez instructor todos los datos ya sean adversos o favorables, impidiéndose con ello, sopesar y valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.
Podría esta parte continuar valorando los autos de intervención, pero sería reiterar inecesariamente los argumentos expuestos, pues todos los autos son iguales, inmotivados y genéricos, sin que de los mismos se desprenda que se ha efectuado un control efectivo de la medida acordada. Hemos por tanto de centrarnos en la prórroga que dio lugar a la escucha de la supuesta conversación mantenida entre Luís y mi patrocinado JOSÉ PEREZ. La misma fue acordada `por Auto de 27 de Diciembre de 2005, siendo éste una mera reproducción de los anteriores, sin que se desprenda del mismo un efectivo control por parte del Juez Instructor. Nada nos dice este Auto (Folios 442 y siguientes), que directamente está afectado por la nulidad del primero, dictado como dijimos sin una base objetiva y perceptible de indicios de criminalidad.
Como recuerda la Jurisprudencia de la Sala Segunda, a la que tenemos el honor de dirigirnos, ya desde la Sentencia de 4 de abril de 2002 el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que:"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por la aplicación que del mismo han de hacer las Instituciones. Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.
En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias indebidas en este derecho, restringiendo esa negativa caracterización tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP .
Así mismo, el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, a su vez, la posibilidad de injerencia legítima, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que:
"...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Lo que ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión , clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente, además de que sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, por otro lado, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela", etc.).
Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas. Lo que no obsta, obviamente, a que, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.
Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que llevó al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio .
El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a las que se refería el TEDH como exigencias de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente por el propio Tribunal Supremo que, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, ha enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones. Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional. La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente y podrá ser considerada, por ende, como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción. En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene asignada, por mandato directo de la propia Constitución y de manera totalmente exclusiva y excluyente, a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.
De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que se describen a continuación, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.
a) El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar debidamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos , se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de julio de 2000 ).
El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.
Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.
La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.
b) La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental La propia Constitución (art. 18.3 ) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3 ) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.
Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de un cúmulo de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.
Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:
1) El acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación, de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que es ésta la clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJ y 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales:
La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.
La concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de julio de 2000 ), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr ) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, al venir impuestos todos estos extremos por el carácter restrictivo que se deriva de la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución.
La adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.
2) El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales:
El seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas.
La evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.
De modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente por todo lo relativo a la posibilidad posterior de un ejercicio efectivo del derecho de defensa.
En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales. El problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como ha sido reseñado con anterioridad ha existido un evidente incumplimiento de los enumerados requisitos, por ser insuficientes los datos iniciales facilitados por la Policía y por ende, inmotivado e injustificado el auto inicial, deficiencias que se han ido extendiendo en los subsigientes autos, además del nulo control judicial de las intervenciones.
No estamos ante meras infracciones de carácter procesal, sino ante verdaderas vulneraciones constitucionales del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que han de acarrear, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como medio probatorio, además de la contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya antes se adelantó, al proclamar el inciso segundo de dicho precepto que:
"No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización y los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y del sustrato fáctico que en el que sustenta, que ni siquiera puede quedar salvado por la remisión al oficio policial que nada dice.
También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, plasmados en el presente caso tanto en la ausencia de remisión de los soportes para su cotejo por el Sr. Secretario (Véase Oficio de 6 de Octubre de 2005 – Folios 13 y siguientes, al que no se adjuntan las Grabaciones), como en la ausencia del control efectivo del trabajo policial efectuado, evidenciado, entre otras circunstancias, al ser remitidas exclusivamente las transcripciones que interesaban a la policía, pero no todas las derivadas de las conversaciones mantenidas. La selección de lo supuestamente relevante ha sido realizada por la Policía, sin el mínimo control judicial.
En definitiva, y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ya citada el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal tiene la categoría de fundamentales y gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de este espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. El propio Tribunal Constitucional afirma con rotundidad que el concepto de "secreto" que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución Española no cubre solo el contenido de la comunicación sino también otros aspectos de la misma, como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores, que en el presente caso como se expondrá posteriormente ha sido negada por mi patrocinado, siéndole impedida la práctica de las oportunas diligencias para el esclarecimiento de este extremo.
En conclusión debe declararse la nulidad de las conversaciones telefónicas por la posible vulneración de las garantías constitucionales del art. 18.3 de la Constitución, así como la legalidad ordinaria constituida por el artículo 579. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo por ello procedente su absolución, al tratarse de la única prueba que existía frente al mismo al no haberse incautado en su poder cantidad de droga que implique una clara preordenación a su tráfico, dada su escasa cuantía y sin ínfimo grado de pureza, prueba además obtenida por la información conseguida con interceptación de las comunicaciones cuya validez hemos venido discutiendo, pues no existen medios probatorios independientes y ajenos a la inicial intervención.
Debe por lo expuesto declararse la nulidad de las actuaciones desde prácticamente el inicio del procedimiento, al ser nulo el auto que accede a la primera de las intervenciones solicitadas, tras la cual por cauce ilegal se han obtenido datos que han permitido la imputación y posterior condenada, entre otros de mi representado. La solución pasa por declarar la absolución de JOSÉ PEREZ o celebrar un nuevo juicio sin la valoración del material probatorio indebidamente obtenido.
B).- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INDEFENSION AL HABERSE DENEGADO LA PRUEBA INTERESADA POR LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL.
Hemos de manifestar como principio de nuestras argumentaciones, que esta parte no ha tenido la posibilidad de revisar la grabación del Juicio Oral, ni de los soportes que contenían las grabaciones que se achacan a mi patrocinado, lo que evidentemente nos sitúa ya en una posición de desequilibrio, al ser la única de las partes personadas que carece de dicho material, que incuestionablemente debería estar unido a las actuaciones, por ser parte de ellas. Desconocemos la razón por la que se nos remite a solicitarlas a la Audiencia Sentenciadora (Diligencia de Ordenación de 2 de enero de 2008), en primer lugar, como se acaba de exponer, por ser lo solicitado parte de los autos y en segundo lugar por estar únicamente esta representación y defensa facultada para intervenir ante este Tribunal. Se interesará en escrito independiente la nulidad de las actuaciones por la indefensión producida.
Pese a esta limitación, esta parte intentará, con el texto de la Interposición del Recurso, argumentar nuestra pretensión impugnatoria.
Tal y como se refiere en el indicado escrito, el Letrado defensor Don Angel _________________ pone de manifiesto que en la vista del Juicio fue la primera vez escucharon el contenido de las cintas, afirmando Don JOSÉ PEREZ que la voz que se le imputaba no se correspondía con la suya, lo que propició en ese momento la impugnación de las referidas cintas, impidiéndoselo el Tribunal al considerarse que se debía haber efectuado con anterioridad.
Se pone de manifiesto que hasta dicho momento la defensa no tuvo la posibilidad de escuchar las cintas por lo que mal pudo impugnarlas, lo que denota que no fue puesto a su disposición todo el material probatorio derivado de la instrucción, lo que ya de por sí implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al causarse una evidente indefensión.
Se hacía preciso, tal y como pretendía interesar la defensa, que hubiese sido practicada la correspondiente pericial que determinara sin lugar a dudas si la persona que se dice mantuvo las conversaciones era o no JOSÉ PEREZ, al no accederse a ello se ha generado una flagrante y evidente indefensión que ha de provocar la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, al objeto de que se puede practicar la prueba interesada. Como se indicaba al principio desconocemos en qué términos fue planteada la protesta pues del acta escrita no puede extraerse conclusión alguna, siendo preciso que se haga entrega a esta parte de la grabación de las sesiones del juicio oral, máxime cuando el Letrado que escribe estas líneas no intervino en la Primera Instancia, al haber sido designado exclusivamente para el presente Recurso de Casación.
Por Providencia de 1 de diciembre de 2006 (Folio 1980 y 1981), se acordó dar traslado de las actuaciones a la representación procesal de Don JOSÉ PEREZ para formular las conclusiones provisionales, sin que conste se le hiciera entrega de las grabaciones, que evidentemente no constan unidas, pues de haber sido así el Letrado que escribe estas líneas las tendría a su disposición. Por tanto parece ser cierto lo manifestado por el Letrado Don Angel ______________, y únicamente en el acto del juicio oral las defensas tuvieron la ocasión de escuchar las grabaciones, por lo que en modo alguno es improcedente la prueba interesada, al ser necesaria para despejar las dudas que pudieran persistir sobre la intervención de mi patrocinado.
C).- POR VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA QUE AMPARA A MI REPRESENTADO A TENOR DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
Como se desprende de las actuaciones JOSÉ PEREZ ha mantenido desde su primera declaración que no se dedicaba al tráfico de drogas.
Son base de la Sentencia condenatoria las supuestas conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ, plasmadas a los Folios 636 y 806 de autos, las mismas en modo alguno son concluyentes, no puede desprenderse siguiendo un criterio racional que mi patrocinado se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes, máxime cuando ese inicial indicio, de ser cierto que el interlocutor fuera mi cliente, no se encuentra corroborado por ningún otro.
Recalcar el primer término que la segunda de las conversaciones achacadas de la que nada puede extraerse fue efectuada a un teléfono que no pertenece a JOSÉ PEREZ, existe un error. El número de la familia de mi cliente, tal y como consta en los folios 732 y 743 de autos es el 928 73 23 22, en lugar del 928 73 23 32 reseñado en la trascripción existente al Folio 806, sin que se haya efectuado indagación alguna para comprobar el titular de la segunda de las indicadas líneas.
A Don JOSÉ PEREZ en el momento de su detención no le fue ocupada cantidad de droga que indicase su participación en actividades de venta, únicamente se le intervino una papelina (Folios 732 y siguientes), que resultó ser de una pureza mucho inferior, concretamente del 7,9 %, a la de la portada por Don Luís que alcanzó el 44,6 %.
El total de la cantidad aprehendida a JOSÉ PEREZ fue de 5,72 gramos, cuya pureza como hemos indicado alcanzaba tan sólo el 7,9%, lo que supone una cantidad pura de 0,45 gramos, que bien pudiera corresponder con el aprovisionamiento que hace cualquier consumidor aunque sea ocasional para su autoconsumo.
Don Luís negó su participación en estas operaciones, la persona que había concertado la compra, Pedro ___________________ indicó que desconocía si JOSÉ PEREZ se colaboraba con Luís (Folio 774).
Respecto a parte de la prensa hallada en la Caseta que JOSÉ PEREZ tenía alquilada una habitación, no ha quedado probado que se hubiera utilizado para preparar droga, lo que en modo alguno ha de ser un indicio contra mi cliente, que además afirma que dicha prensa no era suya.
De las declaraciones prestadas por los Agentes en el acto del Juicio, tampoco se desprende que mi cliente participara con Luís en las actividades de venta.
Así el Agente 88.619 (Folio 354) afirma “que no sabía antes que JOSÉ PEREZ colaborara con Luís…).
Por su parte el Agente de la Policía Nacional nº 90.275, afirma que “el chico que iba con Luís no sabe quien era” (Folio 363).
Es irracional como se mantiene en la Sentencia que si mi patrocinado interviniera en actividades de tráfico, tuviese una droga de tan baja pureza en contraposición con la encontrada en poder de Luís, Si ambos participaban de las mismas actividades lo lógico sería que los dos tuviesen una sustancia de similares características, que ambos llevasen un nivel de vida alto y que las comunicaciones entre ellos fueren constantes y de indudable interés, cosa que no acontece en el presente presupuesto.
Don JOSÉ PEREZ tuvo la mala fortuna de estar con Luís en el momento en el que éste presuntamente se disponía a efectuar una venta de droga. Si fuera cierta una relación constante como se pretendió hacer ver por los agentes, habrían sido aportadas más pruebas, cosa que no ha acontecido.
Muestra de la fragilidad de los indicios existentes, es el auto dictado por el Juez Instructor, de 20 de Julio de 2006, por el que accede a la libertad de mi representado, expresando que:
“Efectivamente, la participación del imputado no está por el momento, absolutamente clara, toda vez que ni el otro imputado, ni el supuesto comprador de la droga, implican en absoluto a JOSÉ PEREZ en la venta de droga. La posesión de cuatro papelinas, tres de ellas en su domicilio, se corresponden, en cuanto a cantidad y lugar donde se guarda la droga, más con un consumidor que con un vendedor, que con un vendedor, la prensa intervenida, sobre la que no existen datos acerca de si es adecuada para la preparación de la droga, no habiéndose encontrado restos de cocaína en la misma, y una conversación telefónica, absolutamente imprecisa, toda vez, que si JOSÉ PEREZ era el encargado de la preparación de la droga a distribuir, resulta extraño que tuviera sólo cuatro papelinas, mientras que el otro imputado poseyera 250 gramos, si bien pueden constituir indicios de delito contra la Salud Pública que se investiga, ello no es suficiente para mantener…”
A lo afirmado debe ser acompañado con lo acreditado posteriormente, esto es la diferencia de pureza entre la droga incautada a JOSÉ PEREZ y la de Luís; que la prensa no estaba completa y que mi representado no ostentaba un nivel de vida que hiciese suponer la obtención de ilícitos beneficios por venta de droga.
Como se desprende de lo expuesto, de estimarse que las intervenciones telefónicas son válidas y que el interlocutor efectivamente es JOSÉ PEREZ, únicamente se cuenta con un indicio que en modo alguno es concluyente, pues de las dos conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ no puede desprenderse, por la imprecisión apuntada inclusive por el propio Juez Instructor, la participación de éste en las actividades ilícitas de aquél, pues en momento alguno se habla de droga, por lo que las deducciones que pudieran extraerse de las palabras plasmadas en las trascripciones son múltiples, no siendo por tanto acertado el criterio de la Sala.
No es por tanto correcta la argumentación de la Sentencia, no superando lo afirmado el calificativo de mera conjetura, sin sustento fáctico que permita tenerlas por acreditadas.
Por todo ello, realmente estamos ante la presencia de un único indicio, que es el derivado de la conversación mantenida, que pudiera llegar a indicar, con notables y no unidireccionales esfuerzos deductivos que mi representado participaba en las actividades de Luís, no corroborado por ningún otro, lo que palmariamente no es base suficiente, ni prueba de cargo para imponer una condena a JOSÉ PEREZ
No puede con el material probatorio desplegado en el acto del juicio descartarse la veracidad de las manifestaciones de mi representado. Persona que al menos es consumidor ocasional de droga.
Las afirmaciones de JOSÉ PEREZ han sido corroboradas por Luís y por Pedro ____________________, no siendo por tanto descabellada o ilusoria la versión exculpatoria del acusado, versión que necesariamente ha de cobrar fuerza, al no estar desvirtuada por indicios plurales y coincidentes.
Reiteramos que estamos ante un solo indicio que pudiera inducir a pensar que JOSÉ PEREZ colaboraba con Luís, pero el mismo no se apoya en dato objetivo alguno, tan solo en meras conjeturas u hipótesis, en interpretaciones de la conversación, que no son base suficiente, lo que implica, amparados por el principio de Presunción de Inocencia, que ha de ser revocada la Sentencia dictada, al no haberse acreditado los elementos del tipo, máxime cuando existen otros indicios que apuntan en sentido contrario tal y como ha sido analizado.
La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que “la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria”, hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim. EDL 1882/1 ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación.
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio “"in dubio pro reo"”.
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que empleen, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Es sabido que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de inocencia todo pronunciamiento penal condenatorio exige una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, presunción que implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quién compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa "verdad interina" de inocencia. No es por tanto a mi representado a quien corresponde probar que participó en actividades de venta de droga, como parece exigir la sentencia, en este caso es el Ministerio Fiscal, quien con prueba suficiente para ello debe despejar los obstáculos que impiden considerar a JOSÉ PEREZ como autor del delito por el que ha sido acusado.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.
La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso.
Los Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC, señalan que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
En el supuesto enjuiciado entendemos que debe primar el aludido derecho fundamental y absolver al acusado del delito por el que venía siendo acusado, pues no es lógico el criterio plasmado en la Sentencia, cuando únicamente existe un único indicio y hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos diferentes de la apuntada.
En su virtud,
SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, y por formalizado RECURSO DE CASACION frente a la Sentencia nº __/0_ dictada por la Sección _____ de la Audiencia Provincial de las Palmas, el día 21 de marzo de 200_, por la que condenaba, entre otros a mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas, y en virtud de lo expuesto en el cuerpo del presente, previos los trámites legalmente establecidos, sea dictada Sentencia por la que, se case y anule la recurrida y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi cliente del delito por el que ha sido condenado.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a dieciséis de enero de dos mil _____.
Fdo. José Valero Alarcón Mª Angeles _______________
Abogado, Col. 59.___ Procuradora
www.QuieroAbogado.com
Valero & Saiz Abogados Madrid.
Despacho de Abogados en Madrid, fundado en 1996.
C/ Embajadores 206, Duplicado 1º B. Madrid - C.P.28045
Telfs. 91 530 96 95 - 91 530 96 98 - Fax 91 530 15 43
