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24 de Diciembre, 2010    Código Penal 2010 Reforma

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS

CAPÍTULO III.  DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

 

 

Artículo 359

 

El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años.

 

 

Artículo 360

 

El que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las leyes y Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis meses a dos años.

 

 

Artículo 361

 

Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años.

 

 

Artículo 361 bis

 

1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.

 

2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que la víctima sea menor de edad.

2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.

3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional.

 

 

Artículo 362

 

1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años:

1º) El que altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de un medicamento, privándole total o parcialmente de su eficacia terapéutica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

2º) El que, con ánimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dándoles apariencia de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

3º) El que, conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas.

 

2. Las penas de inhabilitación previstas en este art. y en los anteriores serán de tres a seis años cuando los hechos sean cometidos por farmacéuticos, o por los directores técnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o representación actúen.

 

3. En casos de suma gravedad, los Jueces o Tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las del hecho, podrán imponer las penas superiores en grado a las antes señaladas.

 

 

Artículo 363

 

Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores:

 

1. Ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.

 

2. Fabricando o vendiendo bebidas o comestibles destinados al consumo público y nocivos para la salud.

 

3. Traficando con géneros corrompidos.

 

4. Elaborando productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos.

 

5. Ocultando o sustrayendo efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos.

 

 

Artículo 364

 

1. El que adulterare con aditivos u otros agentes no autorizados susceptibles de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario, será castigado con las penas del artículo anterior. Si el reo fuera el propietario o el responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio de seis a diez años.

 

2. Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas:

1º) Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados.

2º) Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior.

3º) Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1.

4º) Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.

 

 

Artículo 365

 

Será castigado con la pena de prisión de dos a seis años el que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

 

 

Artículo 366

 

En el caso de los artículos anteriores, se podrá imponer la medida de clausura del establecimiento, fábrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco años, y en los supuestos de extrema gravedad podrá decretarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el art. 129.

 

 

Artículo 367

 

Si los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en grado.

 

 

Artículo 368. Modificado por la L.O. 5/2010. - Reduce la Pena Imponible y se crea un subtipo atenuado.

 

TEXTO DEROGADO, VIGENTE HASTA EL 22 DE DICIEMBRE DE 2010

TEXTO CONSOLIDADO TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA L.O. 5/2010. (En Vigor desde 23 de diciembre de 2010)

Artículo 368

 

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue:

 

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

 

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

 

 

Artículo 369. Modificado por la L.O. 5/2010.

 

TEXTO DEROGADO, VIGENTE HASTA EL 22 DE DICIEMBRE DE 2010

TEXTO CONSOLIDADO TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA L.O. 5/2010. (En Vigor desde 23 de diciembre de 2010)

 

 

Artículo 369    

 

1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

 

1ª) El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

 

2ª) El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

 

3ª) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito. 

 

4ª) Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

 

 

5ª) Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

 

 

6ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

 

7ª) Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

 

 

8ª) Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

 

9ª) El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

 

10ª) El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas.

 

2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2ª, 3ª y 4ª del apartado anterior de este artículo, se impondrá a la organización, asociación o persona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo y, además, la autoridad judicial podrá decretar alguna de las siguientes medidas:

 

1ª) La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta.

 

2ª) La aplicación de las medidas previstas en el art. 129 de este Código 

Se suprimen las circunstancias 2ª y l0 ª del apartado 1, pasando las restantes 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª a ser las 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª y 8ª, se suprime el apartado 2 del artículo 369.

 

1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

 

1ª) El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

 

 

 

 

 

2ª) El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

 

3ª) Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

 

4ª) Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

 

5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

 

6ª) Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

 

7ª) Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

 

8ª) El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

 

 

 

Artículo 369 bis. Añadido por la L.O. 5/2010, regula la Resposabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

 

Cuando los hechos descritos en el art. 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

 

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.

 

Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

 

Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

 

 

Artículo 370. Modificado por la L.O. 5/2010.

 

TEXTO DEROGADO, VIGENTE HASTA EL 22 DE DICIEMBRE DE 2010

TEXTO CONSOLIDADO TRAS LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA L.O. 5/2010. (En Vigor desde 23 de diciembre de 2010)

 

 

Artículo 370   

 

Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando:

 

1º) Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

 

2º) Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2ª y 3ª del apartado 1 del artículo anterior.

 

3º) Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad.

 

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1.

 

 

En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Se modifica el ordinal 2º y el párrafo segundo del ordinal 3º del artículo 370, que queda redactado como sigue:

 

Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando:

 

1º) Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

 

2º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369.

 

3º) Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad.

 

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1.

 

En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

 

 

Artículo 371

 

1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos.

 

2. Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.

En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el art. 369.2.

 

 

Artículo 372

 

Si los hechos previstos en este Capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo [324].

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

 

 

Artículo 373

 

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 368 al 372, se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.

 

 

Artículo 374

 

1. En los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las siguientes normas especiales [325]:

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª) A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.

3ª) La autoridad judicial podrá acordar que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, el objeto del decomiso, si fuese de lícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables.

 

2. Los bienes decomisados podrán ser enajenados, sin esperar el pronunciamiento de firmeza de la sentencia, en los siguientes casos:

a) Cuando el propietario haga expreso abandono de ellos.

b) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad públicas, o dar lugar a una disminución importante de su valor, o afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. Se entenderán incluidos los que sin sufrir deterioro material se deprecien por el transcurso del tiempo.

 

Cuando concurran estos supuestos, la autoridad judicial ordenará la enajenación, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o la representación procesal de las comunidades autónomas, entidades locales u otras entidades públicas, y previa audiencia del interesado.

El importe de la enajenación, que se realizará por cualquiera de las formas legalmente previstas, quedará depositado a resultas del correspondiente proceso legal, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido.

 

3. En los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los Jueces y Tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores.

 

4. Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

 

 

Artículo 375

 

Las condenas de Jueces o Tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los arts. 368 al 372 de este Capítulo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

 

 

Artículo 376

 

En los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

 

Igualmente, en los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

 

 

Artículo 377

 

Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

 

 

Artículo 378

 

Los pagos que se efectúen por el penado por uno o varios de los delitos a que se refieren los arts. 368 a 372 se imputarán por el orden siguiente:

1º) A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.

2º) A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causa.

3º) A la multa.

4º) A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago.

5º) A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.

 

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15 de Diciembre, 2010    Código Penal 2010 Reforma

Escrito para pedir la Revisión de una Sentencia por Tráfico Drogas Código Penal solicitando la reducción de tres años de la pena de prisión.

 
REVISIÓN DE SENTENCIAS – NUEVO CÓDIGO PENAL

José Valero Alarcón, Abogado ejerciente desde 1996, Experto en Procesos de Desahucio - 91 530 96 95

 

Modelo de Escrito interesando la revisión de una sentencia condenatoria por tráfico de drogas.

 

         

 

Ejecutoria 22/200_

Rollo 300_/200__

 

 

A LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE _______

SECCIÓN _______

 

 

DON GABRIEL _______________, mayor de edad, nacional de Colombia, nacido el día 4 de enero de 1965, interno en el Centro Penitenciario de __________, cuyas restantes circunstancias personales constan en el rollo de referencia, asistido por el Abogado José Valero Alarcón, Colegiado 59.794, con Tlf. 91 530 96 95, ante la Sala comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

 

            El compareciente fue condenado por la Sección a la que me dirijo como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 9 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 900.000 euros.

 

            Como es sabido con fecha 23 de junio de 2010 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica, por la que se modifica el vigente Código Penal, estableciendo la segunda de sus disposiciones transitoria el régimen de REVISIÓN DE SENTENCIAS, que considero aplicable a mi caso por los siguientes

 

MOTIVOS

 

PRIMERO.- Fui condenado como autor de un delito contra la salud pública tipificado y penado en los artículos 368 y 369, concretamente quedó subsumido el hecho en la circunstancia 6ª del apartado 1 del segundo de los preceptos al ser de notoria importancia.

 

            El precepto que se me ha aplicado implica un arco punitivo de 9 a 13 años y 6 meses, resultante de aplicar la pena superior en grado a la prevista en el artículo 368.

 

            Con la modificación que cobrará vigencia el próximo día 23 de diciembre, al cumplirse la vacatio legis establecida, la conducta cometida y por la que estoy cumpliendo condena en prisión, será de 6 a 9 años, por debajo de la pena que me fue impuesta, adjuntando cuadro comparativo de ambas normas:

 

 

Código Vigente

 

Artículo 368

 

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Reforma operada por la LO 5/2010

 

Se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue:

 

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

 

(…)

 

 

 

 

 

Artículo 369    

 

1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

 

(…)

 

6ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

 

(…)

 

Se suprimen las circunstancias 2ª y l0 ª del apartado 1, pasando las restantes 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª a ser las 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª y 8ª, se suprime el apartado 2 del artículo 369.

 

1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

 

(…)

 

5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

 

(…)

 

 

            Cumplo todos y cada uno de los requisitos expresados en la indicada Disposición transitoria segunda concretados en los siguientes:

 

-          La pena impuesta no resulta de aplicación con la nueva norma, que dispone un arco punitivo de 6 a 9 años.

 

-          La Sentencia es firme a tenor del auto de 16 de junio de 2009.

 

-          La revisión que se insta deriva de una aplicación taxativa de la ley sin necesidad de acudir al ejercicio del arbitrio judicial.

 

-          Me encuentro cumpliendo la pena en el Centro Penitenciario de _______________.

 

-          No ha sido solicitado ni concedido indulto.

 

            Para la determinación de la pena resultante se deberá acudir a un criterio estrictamente proporcional que es el seguido por diversas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Madrid, conforme al Acuerdo alcanzado en Junta de Magistrados de 10 de septiembre de 2010.

 

            Por lo expuesto habiéndose minorado en un tercio la pena en abstracto establecida para este tipo de conductas delictivas, igual reducción debiera ser aplicada a mi caso, lo que determinaría la revisión, estableciendo que la condena resultante es de seis años y dos meses de prisión.

 

            Esta nueva determinación de la pena en todo caso podría inclusive ser acordada con anterioridad al 23 de diciembre, opinión sustentada en el criterio hecho público por La Subcomisión de Derecho Penitenciario del Consejo General de la Abogacía que estima que la Revisión de Sentencias debería producirse sin esperar a la entrada en vigor de la reforma.

 

            Se considera que una interpretación excesivamente rígida de la disposición transitoria implicaría graves disfunciones jurídicas en relación con aquéllas previsiones legales que resultan más favorables al anterior régimen penal, constituyendo un contrasentido, amén de una injusticia, obviar la voluntad del legislador y que dichas conductas se sigan persiguiendo y sancionando como delito y que se sigan ejecutando las penas impuestas de conformidad al reproche del Código Penal que se deroga y no con el ya publicado en el BOE de 23 de junio de 2010, debiendo en todo caso aplicarse la norma más favorable, máxime cuando la cercanía de su vigencia determina la imposibilidad de su modificación.

 

            En su virtud

 

SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado el presente escrito y conforme a lo interesado se acuerde, previa la tramitación legal oportuna, proceder a revisar la pena de prisión de 9 años y 3 meses que me fue impuesta, ajustándola a la normativa que cobrará vigencia en breve, determinando para ello la nueva extensión que será de SEIS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN.

 

Es Justicia que se solicita en __________________ a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

 

 

 

            Fdo. Gabriel                                       Fdo. José Valero Alarcón

                                                                       Abogado, Col. 59.794

 

 

Texto Íntegro de la Reforma del Código Penal pulsando aquí. LEY ORGÁNICA 15/2010, de 22 de Junio de 2010, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL

 

 

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Revisión de Sentencias con el Nuevo Código Penal de Junio de 2010

Texto preparado por el Letrado Penalista  José Valero - Tlf. 91 530 96 95

 

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03 de Diciembre, 2010    Responsabilidad Patrimonial - Indemnización

Petición de Indemnización por Prisión Provisional sufrida en un asunto de Tráfico de Drogas. Reclamación Patrimonial a la Administración de Justicia - Abogado José Valero 91 530 96 95

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Escrito planteando la Reclamación Patrimonial a la administración de Justicia por haber sufrido Prisión Provisional Indebida.

Modelo utilizado en un Caso Real

 

Texto preparado por el Letrado Penalista José Valero Alarcón - Tlf. 91 530 96 95

 

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Modelo de Reclamación Patrimonial por haber sufrido Prisión Preventiva Indebida.

 

Asunto de Ciudadana Chilena que fue interceptada en el Aeropuerto de Barajas con más de 3 Kilogramos supuestamente de Cocaína.

 

Tras lograr su absolución, instamos la concesión de 269.815 €, por el tiempo indebidamente pasado en presidio.

José Valero Alarcón, Abogado ejerciente desde 1996, Experto en Derecho Penal y Procesos de Desahucio - 91 530 96 95

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AL MINISTERIO DE JUSTICIA

C/ San Bernardo nº 45 – 28045 - Madrid

 

DON JOSÉ VALERO ALARCÓN, mayor de edad, con D.N.I. nº 50.__________-V, con domicilio en Madrid, Calle Embajadores 206 duplicado 1º B, C.P. 28045 (domicilio que expresamente se designa a efectos de notificaciones), Abogado de Profesión, colegiado 59.794 del ICAM, actuando en nombre y representación de DOÑA SANDRA VERÓNICA _____________________, mayor de edad, nacional de Chile, con pasaporte de su nacionalidad nº __________ y domiciliada en Chile, en Viña del Mar, calle Las ____________, conforme a poder, cuya copia se adjunta como Documento nº 1, ante dicho Ministerio comparezco y digo:

 

            Que por medio del presente escrito en la representación que ostento y contando con facultades específicas para ello, al amparo del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vengo a interponer RECLAMACIÓN PATRIMONIAL FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN (MINISTERIO DE JUSTICIA) por los perjuicios derivados del periodo de Prisión Provisional Indebida sufrido por mi patrocinada, petición que se articula en las siguientes

 

MOTIVOS

 

PRIMERO.-  Doña Sandra Verónica ______________, fue detenida en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el día 16 de Noviembre de 2009 a las 9:15 horas, al detectarse que portaba dos maletas con dobles fondos.

            Una vez abiertas las maletas se comprobó que en los referidos dobles fondos había unos paquetes que contenía una sustancia, que indiciariamente se sospechaba fuera cocaína.

 

            Doña Sandra Verónica quedó detenida y fue puesta a disposición del Juzgado de Instrucción nº __, que tras la correspondiente comparecencia acordó su prisión provisional sin fianza, situación en la que ha permanecido hasta su puesta en libertad acaecida el día 1 de Mayo de 2010.

 

            Se une como Documento nº 2 copia de la resolución por la que se ordena su ingreso en prisión.

 

SEGUNDO.- Se celebró el correspondiente juicio ante la Sección ___ de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó el día 1 de Mayo, Sentencia ____/10 por la que absolvía a mi patrocinada del delito por el que había sido procesada, declarándose en su único hecho probado que:

 

“Probado y así expresamente se declara que sobre las 9:15 horas del día 16 de Noviembre de 2008, la procesada Sandra Verónica ___________, mayor de edad en cuanto nacida el 2 de septiembre de 1969, identificada con pasaporte número ___________ de nacionalidad chilena, sin permiso de trabajo ni residencia en España, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo A/-524 de la compañía Air Comet, procedente de Santiago de Chile, portando como equipaje dos maletas tipo trolley de marca “Brandy” y “Nevada” de color azul oscuro y negro respectivamente, con etiquetas de facturación 31 34-00-12 y 31 34-00-11, en las que había habilitados sendos dobles fondos que escondían dos paquetes rectangulares, que contenían una sustancia de la que desconocemos su peso neto y naturaleza.

 

            No ha quedado acreditado que conociese que en el interior de su equipaje transportara supuestamente cocaína.

 

            Es palmario que la sentencia no considera cometido hecho delictivo alguno al desconocerse la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, pues no se pudo acreditar que la analizada se correspondiera con la que había en los dobles fondos de las maletas, por los motivos que detalladamente se expresan en la fundamentación jurídica de la sentencia que adjuntamos como Documento nº 3.

 

            Además Doña Sandra Verónica afirmó en todo momento que desconocía que las maletas tuvieran un doble fondo y que en los mismos hubiese paquetes escondidos, mostrado tanto a las fuerzas de seguridad como a la Jueza Instructora su decisión de colaborar en la medida de sus posibilidades para esclarecer los hechos, comprometiéndose a llamar al número de teléfono que le habían facilitado, perteneciente a la persona a la que debía entregar las maletas que le habían prestado en su país, sin que sus ruegos fueran escuchados, extremo igualmente recogido en la resolución absolutoria, siendo clarificadora la fundamentación expresada, cuyo siendo el tenor literal de su parte final:

“…

Asó las cosas tenemos la versión de la acusada que niega tener conocimiento de los que había en el interior de las maletas. Los Guardias Civiles actuantes manifestaron que no recordaban lo que había dicho la acusada en el momento de la apertura sobre si sabía o no lo que había en el interior de las mismas. Todos ellos añadieron que sin el escaner, no era perceptible lo que contenía el interior y que en todo caso ellos que estaban acostumbrados podrían ver que uno de los laterales de la maleta estaba más duro, pero que a simple vista era imperceptible.

 

La única posibilidad que se ofrecía a la acusada para poder acreditar que ella no tenía conocimiento de lo que transportaba era haber hecho una entrega controlada, para así detener a las persona que recogiera la maleta y de esta forma averiguar que conocimiento tenía él sobre este hecho. Pero nada de esto se hizo, perdiéndose el Juzgado de Instrucción en recabar listado de llamadas que nada ha aportado, despreciando la posibilidad de una entrega controlada que en repetidas ocasiones pidió la acusada. Del listado de llamadas de dicho teléfono se ha podido acreditar, primero que dicho teléfono estaba operativo en España en los días de la llegada de Sandra y con posterioridad a la misma, por lo que fue factible intentar la entrega controlada. Entendemos que además, que si bien el resultado de esta diligencia es o hubiera sido incierto, no deja de ser la única posibilidad de probar el desconocimiento que la acusada tenía de los que transportaba. Entendemos por tanto, que se ha coartado una posibilidad de defensa que debía haber sido investigada.

 

            Ante todo esto y ante la prueba de descargo que pudo practicarse y que no se hizo, surge una duda razonable sobre el conocimiento que la acusada tenía de que estaba transportando droga, ya que ella lo ha negado desde un principio, denunciando que fue objeto de un engaño por parte de la persona que le prestó las maletas ofreciendo, como acabamos de decir, una forma de contrastar su inocencia por medio de una llamada, naturalmente controlada por la policía, a la persona que recogería las maletas.

 

            Es más, a mayor abundamiento igualmente entendemos que no ha existido prueba de cargo válida de que la sustancia que se transportaba era cocaína, ya que la prueba pericial de farmacia no nos generara la suficiente convicción, y ello por lo siguiente. El análisis  de farmacia obrante al folio 64, Decomiso 20143/08 fija como peso neto de la sustancia recibida 3.934,3 gr. De cocaína con una riqueza del 82,6%. Sin embargo en el atestado policial se fija como peso bruto de la sustancia aprehendida el de 3.340 gr., efectuado el pesaje en balanza comercial no de precisión. Ante el hecho de que el peso bruto era mayor al neto, en el acto del juicio oral se preguntó a la perita de farmacia por dicha discrepancia, solicitando el Ministerio Fiscal que salvase dicho error.

 

            A lo que la Sra. Perita manifestó tras pensar lo que había ocurrido que debía existir un error y donde había dicho 3.934,3 gr. Quería decir 2.934,3 grs. Manifestó que era un error de trascripción y donde quiso decir 2 escribió 3. Esta manifestación la hizo mirando sus notas de análisis, pero este tribunal entendió, por la tardanza en su contestación, que fue la deducción lógica que encontró a la discrepancia, no porque en efecto tuviera escrita dicha cifra en sus notas de trabajo, notas que por otra parte no se mostraron ni al tribunal ni a las partes. De manera que el resultado de dicho análisis de contenido imposible, pues no puede ser que el neto pese más que el bruto, no ofrece convicción sobre cual fue la razón  de la discrepancia, si fue la manifestada por la perita u otra distinta, como por ejemplo que se hubiere podido confundir el decomiso, lo que hace que no podamos dar validez a la pericia no solo en el pesaje, sino también en el análisis de la sustancia, no quedando acreditados por tanto que ésta fuera cocaína.

 

Por lo expuesto entendemos que no han quedado acreditados los elementos objetivos ni los subjetivos del tipo, procediendo consecutoriamente a la absolución de SANDRA VERÓNICA ______________ con todos los pronunciamientos favorables.”

 

            La literalidad de la sentencia no deja lugar a dudas, pues ni siquiera se estima acreditada la concurrencia de los elementos objetivos, es decir que los hechos probados no son constitutivos de delito y a mayor abundamiento faltan también los subjetivos, que mi representada conociera que en la maleta había en los dobles fondos ocultos unos paquetes. Estamos por tanto ante una clara inexistencia objetiva de los hechos imputados de modo que su absolución se debió a la aplicación de principios generales rectores del proceso penal.

            Es más el Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 294 de la Ley Orgánica, entendiendo que a la inexistencia objetiva, único expresamente establecido en el antedicho precepto, puede y debe añadirse como error judicial también el de la imposibilidad de participar en los hechos suficientemente probada, o inexistencia subjetiva, es decir aquéllos en que resulte probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado en el hecho que se le hubiese atribuido, "inexistencia subjetiva", o lo que es lo mismo, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él sin que en el supuesto error judicial se puedan entender subsumidos los casos de absolución por falta de prueba suficiente de la participación del procesado o imputado en los hechos realmente producidos, supuesto en el que claramente quedaría incardinado el contenido de la sentencia absolutoria dictada.

TERCERO.- Para fijar la indemnización pertinente acudimos a los dispuesto en el en el apartado 2º del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece los criterios en función de los cuáles se fijará aquella "atendiendo al tiempo de privación de libertad y las consecuencias personales y familiares que se hayan producido".

            Sandra Verónica ha permanecido en prisión desde el día 16 de Noviembre de 2008 hasta el día que fue dictada la sentencia absolutoria, esto es el 1 de Mayo de 2010, suponiendo un total de 503 días.

            Como consta en la Sentencia, mi patrocinada es Chilena con residencia en dicho país.

            Su estado civil es divorcia, teniendo hasta su llegada a España la custodia de sus dos hijas menores de edad.

            Desde que fue ingresada en prisión hasta finales de Noviembre de 2010 no pudo volver a ver a sus hijas al ser imposible para ellas costear un viaje a España para acudir a prisión, niñas que tuvieron que inicialmente pasar a residir con la hermana de Sandra Verónica, Angélica.

            No se puede plasmar en palabras el sufrimiento que ha supuesto para mi representada estar año y medio privada de la compañía de sus hijas a quienes no ha podido atender.

            Su permanencia en España ha sido especialmente penosa por una serie de circunstancias y acontecimientos que paso a relatar.

            Su hija mayor padece una enfermedad, concretamente una Traslocación Genética del Cromosoma 14 y 13, lo que le implica una disfunción consistente en no producir hormonas, hecho que le supone estar en continuo tratamiento médico, así como el sometimiento a continuos controles.

            Toda la vida ha sido Sandra Verónica la persona que se ha encargado de atender a su hija y llevar a los hospitales para un adecuado control de su enfermedad, hecho este que ha acrecentado su angustia en presidio.

            Durante su estancia en prisión una de sus sobrinas, para ella como una hija, ha estado gravemente enferma, llegando a permanecer en coma, lo que afectó en gran medida a Sandra Verónica que desesperada, remitió un escrito al Tribunal que enjuició su caso buscando un mínimo de ayuda que nadie le brindaba. Aporto esta petición como Documento nº 4.

            Basta con una mera lectura del mismo para hacerse una pequeña idea de los pensamientos que rondaban por la cabeza de Sandra y de los sentimientos de frustración, impotencia y desesperación que le han acompañado durante año y medio y que se acrecentaban a medida que pasaba el tiempo y las noticias llegadas desde su país eran desalentadoras.

            Su permanencia en prisión provocó además que el padre de sus hijas, en el mes de Enerp de 2009 solicitara la guarda y custodia de la pequeña, hecho que hundió a Sandra en una profunda depresión, sufriendo crisis de pánico. En sus palabras plasmadas en la misiva adjunta “no soporto más esta triste agonía.” Se une como Documento nº 5, copia de la demanda interpuesta.

            Su madre sufrió el día 14 de Abril de 2009 una trombosis cerebral que la ha dejado postrada en una silla de ruedas sin capacidad para valerse por sí misma, Sandra convencida está de que este problema fue motivado por la ansiedad que le provocó a su madre que la privaran de libertad, lo que terminó con las pocas esperanzas que tenía mi cliente de retomar su vida habitual a la salida de prisión. Acompaño como Documento nº 6, copia de certificado en el que acredita lo manifestado.

            Es palmario el importante perjuicio psicológico que ha causado la privación de libertad a mi patrocinada, del que ha quedado marcada de por vida, pues poco dolor mayor se puede atisbar para una madre que el que provoca ser separada de sus hijas, alejada miles de kilómetros de ellas y sin una esperanza cierta de volver a verlas en muchos años

            Esta desesperación culminó con la grave enfermedad de su madre y sobrina con quines no pudo estar en momentos tan difíciles.

            No podemos pasar por alto el negligente actuar de la Sra. Instructora del procedimiento, que desatendió los ruegos de Sandra, para colaborar con la justicia, actuación inclusive reprochada con la sentencia dictada, extremo que generó un desasosiego permanente, desconfiando totalmente de la justicia española, que no fue capaz ni siquiera de permitirle realizar una llamada para así localizar a la persona que debería recibir la maleta. Convencida estaba Doña Sandra que serían al menos 9 años de su vida en prisión, que se perdería la infancia y adolescencia de sus hijas y que evidentemente con el paso del tiempo el amor que por ella sentían dejaría de existir, reprochándola inclusive el haberlas abandonado.

            En el Centro penitenciario Madrid V (Soto del Real) se sometió a diversas terapias para mitigar el trastorno que implicaba su estancia en presido y, desde este momento sin perjuicio de su reiteración, instamos se requiera al responsable del centro para que aporte la documentación acreditativa de su asistencia a terapias de cualquier tipo aplicadas en dicha prisión.

            Ya en presidio sufrió ataques de pánico motivados por su situación que nunca terminó de asumir y que ha provocado que en la actualidad siga en tratamiento médico, extremo que inicialmente acredito con receta médica expedida para el tratamiento de estas crisis, que se une como Documento nº 7.

            Su salud también se ha visto afectada tras descubrirle un quiste en los Lóbulos tiroideos, motivada por la falta de suministración de medicación durante su estancia en prisión, afirmación que igualmente probamos con el Documento nº 8 que se acompaña.

            No puede pasarse por alto, que además del perjuicio connatural a la entrada y permanencia en prisión, concurre un daño moral adicional por la circunstancia de estar a miles de kilómetros de distancia de sus hijas y resto de familia, sin posibilidad alguna de mantener un contacto personal con ellas que estaban pasando por dificultades extremas.

            El único consuelo doloroso que ha tenido han sido las cartas recibidas de sus hijas, que adjunto como Documentos números 9 a 13, una de ellas como hemos dicho, concretamente Danneff ______________, aquejada de una enfermedad que le implica un continuo sometimiento a tratamiento y controles médicos, extremo que se prueba con el Documento nº 14 que se acompaña.

            Intentaremos lo antes posible acreditar estas afirmaciones de forma más contundente, pero debido a un problema con el transporte ha sido extraviada la documentación remitida para acreditar todos estos extremos fue remitida desde Chile.

            Cuando Sandra dejó su país para pasar unos días en España estaba iniciando los trámites para montar un negocio, trámites que evidentemente no pudo cumplimentar, siendo realmente complicado determinar el posible rendimiento de una actividad que ni siquiera dio comienzo.

            En todo caso es evidente que durante año y medio no pudo realizar actividad alguna ya fuera por cuenta propia o ajena, debiendo al menos ser compensada con un importe mensual equivalente al salario mínimo interprofesional.

            A su vuelta a Chile ha tenido además que soportar una petición del padre de sus hijas al Juzgado para que no se pudiera acercar a sus hijas, afirmación que acreditamos con el Documento nº 15, que se une.

            Para que pueda ser comprendido el cambio de vida que ha supuesto la indebida entrada y permanencia en prisión de Sandra, adjunto escrito manuscrito en el que relata su experiencia en este tiempo, Documento nº 16.

            Por ello, atendidos los anteriores hechos estimamos procedente la siguiente indemnización, conforme al desglose que se detalla:

1)      Por los perjuicios connaturales que conlleva la prisión indebida, atendidos los parámetros que ha venido estableciendo la Jurisprudencia, la suma de 4000 euros mensuales por cada mes que permaneció privada de libertad que deberá incrementarse progresivamente un 10% por cada uno de los meses que  estuvo en presidio, lo que implica un monto por este concepto de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRES EUROS (158.503 €).

 

2)      Por los perjuicios morales derivados del alejamiento forzoso de sus hijas, una de ellas enferma, y resto de familiares a los que no ha podido asistir, unido a las restantes circunstancias expresadas, debe concedérsele una indemnización diaria de 200 euros por cada uno de los 503 días, lo que implica un total de CIEN MIL SEISCIENTOS EUROS (100.600 €).

 

3)      Por el perjuicio derivado de la imposibilidad de realizar actividad ya fuere por cuenta propia o ajena, interesamos un importe equivalente al salario mínimo interprofesional vigente durante su estancia en prisión, lo que implica otros DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS. (10.279 €).

 

4)      Por los gastos del pasaje de regreso, 595 dólares, lo que equivale a 433 euros. Documento número 17.

            El total de todos los conceptos reclamados importan una suma global de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS. (269.815 €)

            En virtud de lo manifestado,

SOLICITO: Se tenga por presentado el presente escrito en tiempo y forma y planteada Reclamación de Responsabilidad Patrimonial frente a la Administración de Justicia por el periodo de 503 días que Doña Sandra Verónica ___________ estuvo privada de libertad indebidamente, situación acordada por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, el día 16 de Noviembre de 2008, ratificada por la Sección ____ de la Audiencia Provincial y mantenida hasta el día 1 de Mayo de 2009, en el que fue dictada y notificada sentencia absolutoria y, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo acuerde reconocer que mi patrocinada permaneció el referido periodo privada de libertad de forma indebida, acordando consecuentemente, para resarcir el perjuicio sufrido concederle las indemnización total de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS. (269.815 €), ello conforme al siguiente desglose:

-          Por los perjuicios connaturales que conlleva la prisión indebida la suma de 4000 euros mensuales por mes que permaneció privada de libertad que deberá incrementarse progresivamente un 10% por cada uno de los meses que  estuvo en presidio, lo que implica un monto por este concepto de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRES EUROS (158.503 €).

 

-          Por los perjuicios morales derivados del alejamiento forzoso de sus hijas, una de ellas enferma, y resto de familiares, unido a las restantes circunstancias expresadas, debe concedérsele una indemnización diaria de 200 euros por cada uno de los 503 días, lo que implica un total de CIEN MIL SEISCIENTOS EUROS (100.600 €).

 

-          Por el perjuicio derivado de la imposibilidad de realizar actividad ya fuere por cuenta propia o ajena, interesamos un importe equivalente al salario mínimo interprofesional vigente durante su estancia en prisión, lo que implica otros DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS. (10.279 €).

 

-          Por los gastos del pasaje de regreso, 595 dólares, lo que equivale a 433 euros. Documento número 17.

OTROSÍ DIGO: Interesa al derecho de esta parte se inste del Centro Penitenciario Madrid V, sito en la localidad de Soto del Real, a través de su director, para que:

- Aporte copia testimonia u original del expediente abierto con la entrada de Doña Sandra _____________, con inclusión de toda la documentación que acredite su asistencia programas terapéuticos, psicológicos, médicos o cualesquiera otros destinados a la ayuda de los reclusos.

- Se indique el número de visitas que ha recibido de familiares en el Centro Penitenciario.

- En caso de haber sido objeto de algún traslado se requiera la información indicada del Centro Penitenciario en el que hubiere estado ingresada.

DE NUEVO SOLICITO, tenga por interesada la prueba propuesta, acordando su procedencia y realizando las actuaciones precisas para su efectividad.

            Madrid a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

 

            Fdo. José Valero Alarcón

     Abogado, Col. 59.794 del ICAM

Al Ministerio de Justicia, C/ San Bernardo nº 45, Madrid - 28045

 

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15 de Septiembre, 2009    Abogado Penalista en Madrid

Recurso de Casación frente a Sentencia por Tráfico de Drogas - Modelo

Recurso de Casación Penal nº 002/00107__/200__

Secretaría: Ilma. Sra. Doña ______________________

Procedente de la Ilma. Audiencia Provincial, Sección ________ de Las Palmas de Gran Canaria

Rollo 0_/200_

 

 

 

A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO

SECRETARIA  ILMA SRA. _________________

 

 

DOÑA MARIA ANGELES ______________________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por le Letrado Don José Valero Alarcón, Col. 59._____ del I.C.A.M., ante la Sala comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

 

            Que habiéndose dado traslado de las actuaciones a esta representación, con fecha 19 de Diciembre de 2007, conforme fue acordado por Diligencia de Ordenación de 23 de Noviembre, por medio del presente escrito y conforme ordena el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a FORMALIZAR, dentro del plazo conferido, el RECURSO DE CASACION preparado por la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, que tiene como base los siguientes

 

 

 

I

 

FUNDAMENTOS  JURÍDICOS  DE  ADMISIBILIDAD

 

            Procede la admisión del recurso dado que:

 

            1º.- El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a interponer Recurso a quienes hayan sido parte en el juicio criminal, habiéndolo sido mi mandante, por lo que está expresamente legitimado para interponerlo.

 

            2º.- Ha sido preparado en tiempo y forma y se formaliza dentro del plazo concedido por la Sala, cumpliendo los preceptos legales, por medio de este escrito, suscrito por Procurador y Letrado, inferior al preceptuado en el artículo 859 de la Lecrim.

 

3º.- Se interpone contra una sentencia dictada en única instancia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cumpliéndose así lo preceptuado en el artículo 847, letra b) de Ley de Enjuiciamiento Criminal al proceder contra dicha resolución recurso de casación por vulneración del derecho constitucionalmente amparado en el artículo 24, concretado en la presunción de inocencia y en el derecho a la tutela judicial efectiva.

 

4º.- El recurso se interpone en la forma prevista en los artículos 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

 

II

 

A N T E C E D E N T E S

 

 

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección ________, en el Rollo _/200_, causa procedente de Juzgado de Instrucción nº _ de San Bartolomé de Tirajana, seguida, entre otros contra mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ, por un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, con fecha 29 de marzo de 2007 fue dictada Sentencia nº __/200_, que en lo que en ella se refiere a mi cliente, en su hecho probado Cuarto, estableció literalmente que:

 

“CUARTO.- Así mismo como consecuencia de las investigaciones llevadas a efecto por el Grupo de Policía Judicial y del resultado de la intervención telefónica del numero 65_________ utilizado por de Luís __________, mayor de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que este con la ayuda de JOSÉ PEREZ López, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaban a distribuir cocaína en la zona del _________.

Así en la madrugada del día 19 de febrero de 2006 concertaron con Pedro _________________ la venta de cincuenta gramos de cocaína para lo cual quedaron, en la rotonda de entrada al ____________ siendo sorprendidos por la Policía cuando intentaban transmitir dicha sustancia, incautándose a Luís _________ los cincuenta gramos de cocaína, procediendo JOSÉ PEREZ a arrojar al suelo una papelina de cocaína.

Como consecuencia del registro acordado por la autoridad judicial en virtud del auto de fecha 18 de febrero de 2006 en el domicilio de Lusí___________, sito en la calle _________________, nº 59, portal 9, bajo A, derecha, _________________, ____________, fueron hallados e incautados: una bolsa plástica conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, que junto con la que le intervienen en el momento de su detención pesan 240,92 gramos de cocaína con una pureza del 44,6%, así como diversos útiles para el tráfico de drogas, como una balanza digital de precisión y un colador, una libreta de anotaciones, así como 4400 euros en efectivo procedente de sus ilícitas actividades.

También se efectuó, en virtud de auto de fecha 19/02/06, registro en el domicilio de JOSÉ PEREZ López, sito en la caseta situada en la azotea o tejado de la edificación existente en el bloque ___ de la calle ___________________, y fueron hallados e incautados 3 envoltorios de una sustancia que una vez analizada junto con la que arrojó resultaron 5,72 gramos de cocaína con una pureza del 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones.

Dicha prensa que fue fabricada por David _____________, por encargo del acusado Luís_______________, sin que se haya acreditado que la misma se utilizara para la preparación de sustancias estupefacientes.”

 

La fundamentación jurídica en la que sustentó la condena de mi representado, obrante a los folios 22, 23 y 24, Fundamento de Derecho Cuarto, es la siguiente:

 

En relación a Luís___________________ y JOSÉ PEREZ López la convicción respecto a su autoría de ambos se basa en la prueba directa de cargo constituida por la Testifical de los Funcionarios de Policías 62.____ y 80.____ y 88____ quienes manifestaron que habían montado un servicio de vigilancia en la rotonda de entrada al_____________, y llegó Luís con JOSÉ PEREZ en un vehículo y recogen a una persona que esta en espera, bloqueando de inmediato el coche, procediendo a la detención de a Luís la quien se le interviene cincuenta gramos de cocaína y a JOSÉ PEREZ una papelina de cocaína que arroja al suelo. Así mismo el Instructor del Atestado FCNP 50____ manifestó que JOSÉ PEREZ estaba mucho tiempo con Luís y participaba en sus temas.

Contamos además con la testifical del comprador Pedro________, quien si bien en el plenario al principio negó haber comprado droga más tarde declara que le pidió 50 gramos de cocaína a Luís para otro amigo; no obstante lo anterior aplicando la doctrina señalada respecto de la declaración del testigo en fase instructora que se retracta en el plenario, la declaración del Juzgado de Instrucción (Folios 774) se hizo en presencia de los Letrados de la Defensa, con todas las garantías legales la misma fue incorporada al Juicio oral constando que el Ministerio Fiscal le preguntó por la misma poniendo de manifiesto las contradicciones y las defensas pudieron indagar sobre la retractación, posibilitando la contradicción, y le otorgamos mayor credibilidad a la declaración ante el Juez de Instrucción frente a la retractación del juicio porque la misma aparece plenamente corroborada por la testifical de los Funcionarios de Policía antes citados, por la incautación de la cocaína y por el contenido de la conversación telefónica del número 650.________ de Luís, que mantuvo con Pedro ambos el mismo día y que fue reproducida en el acto del juicio oral correspondiente a la trascripción números 29 y 30, obrante al folio 807 y 808.

Asimismo nos basamos la convicción condenatoria en el contenido de las conversaciones telefónicas correspondientes al mismo número 650________ entre Luís Pérez y JOSÉ PEREZ en las que se pone de manifiesto que ambos se participaban en la venta de estupefacientes, que fueron escuchadas en el plenario correspondientes a las trascripciones 19 y 28 obrantes a los folios 636 y 806 en las que Luís le dice que prepare tres enteros y que lo lleve al muelle donde le van a pagar cinco.

También contamos con el resultado del registro practicado en el domicilio de JOSÉ PEREZ autorizado por Auto de fecha 19/02/06, una caseta situada en la azotea, en la que se incautó 3 envoltorios de una sustancia, que junto con la papelina que tiró resulta un peso de 5,72 gramos de cocaína con una pureza de 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones, habiendo prestado declaración como testigos los policías que intervinieron.”

 

Con los transcritos hechos y fundamentos jurídicos se condena a mi representado, como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión,  con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas.

 

 

III

 

MOTIVACIÓN DEL RECURSO EN NOMBRE

DE DON JOSÉ PEREZ PEREZ

 

 

PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION

 

-        Breve extracto de su contenido

 

            Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don JOSÉ PEREZ de un delito de tráfico de drogas.

 

            Se cuestionará en primer término la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas, para subsidiariamente alegar la indefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que determinase que JOSÉ PEREZ era el interlocutor en las llamadas cuyas trascripciones obran a los folios 636 y 806, correspondientes a las números 19 y 28 respectivamente.

 

            Por último, con carácter subsidiario a las dos anteriores, se pondrá de manifiesto, para el caso de ser valorables las pruebas practicadas cuya nulidad se interesa, que el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

 

-        Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo

 

A).- NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PRACTICADAS.

 

            Se eleva a este Tribunal la ilegalidad de las pruebas obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas decretadas, por vulneración directa y relevante del derecho fundamental amparado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

 

            Toda Sentencia condenatoria se ha de sustentar en material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, con las debidas garantías, y de real contenido incriminatorio que demuestren la efectiva participación del acusado.

 

            De ser ilícita una prueba el Tribunal Sentenciador, ha de apartarla, olvidarla, como si nunca hubiere existido, contagiándose de esta nulidad aquellas otras que de ella han partido, por suponer también lesión de un derecho fundamental.

 

            La denuncia se concreta en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución.

 

No podemos cuestionar que el delito investigado por la Policía es grave y por tanto quedaría cumplido el primer requisito objetivo para su adopción, debiendo centrarse inicialmente el control en la necesidad de la medida acordada, atendidos los datos facilitados por el Instructor policial, comprobando si éstos eran meras conjeturas o se sustentaban en extremos constatables y objetivables, capaces de ser considerados como sospechas serias y razonables, no susceptibles de ser aclaradas o corroboradas por distintos cauces investigatorios, más respetuosos con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la C.E. para que tal medida sea constitucionalmente legítima y sirva a fines igualmente legítimos, como es la persecución de delitos graves, es necesario que la misma sea acordada por resolución judicial y tal resolución debe reunir los requisitos de suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida. (En este sentido STS de 27-11-2.000 y 24-4-2.003 ).

La motivación de la resolución judicial exige la expresión en la misma de la persona afectada por la medida y su relación con el delito de cuya investigación se trata; es necesario que la resolución indique los indicios basados en datos o hechos objetivos que revelan la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con dicho delito; estos indicios o sospechas deben estar basadas en hechos objetivos, en el sentido de que deben ser datos accesibles para terceras personas y constituir una base real de la posible comisión del hecho ilícito, no simples sospechas sin base fáctica o fundados en características de la persona investigada; se admite de forma pacífica en la jurisprudencia del T.S. y del T.C. que el juicio de ponderación de los indicios concurrentes sea integrado por la exposición de los mismos contenida en la solicitud policial de la intervención telefónica. (STC 299/2.000 de 11 de diciembre ).

No bastan por tanto las meras intuiciones policiales o las conjeturas, se precisan hechos objetivos y verificables, sustentados en una previa y seria investigación policial, por ser la intervención de las comunicaciones un cauce excepción para la averiguación de actividades ilícitas graves. Estos datos palpables, previos a la autorización, han de quedar suficientemente plasmados en la solicitud interesada por las autoridades policiales, requisito que no se cumple en el presente presupuesto, pues son meras conjeturas y sospechas las reseñadas en el atestado, sin que sobre las mismas, se pudiese en dicho momento inicial efectuar comprobación alguna por el Juez Instructor del Procedimiento.

La Vulneración la concretamos por tanto en la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica y ha seguido en la falta de motivación del Auto, debemos detenernos primeramente en dicho oficio policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:

a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y

b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.

c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.

Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.

Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de la Sala a la que se dirige el presente escrito como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.

            Descendiendo al presente caso,  en el Folio 1 consta el oficio interesando la intervención telefónica del Número 650/554.967, perteneciente a Luís Pérez González, por considerarle partícipe en un presunto delito de tráfico de drogas a mediana escala, expresándose literalmente que:

“ Las Informaciones que llegan a los investigadores de informadores solventes que se reciben en estas dependencias, comunican que el arriba filiado viene distribuyendo las sustancias estupefacientes en la zona del _________ y zonas de ocio de esta urbanización, participando en la distribución de la sustancia estupefaciente, al parecer, según la información, menores que residen en la zona de ________________ y _____________, creando con ello gran alarma social en el vecindario.

            Que al señalado se le ha observado un gran nivel de vida, no realiza ninguna actividad laboral así como se le ha visto, en sus manos, a la hora de hacer algún pago de consumición de bar, grandes cantidades de dinero.”

            De una simple lectura de lo trascrito se comprueba, sin lugar a dudas, que no existen datos objetivos verificables por terceros que sustenten la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión. En primer término se hace referencia a informadores solventes, sin que se especifique, aún de forma indiciaria, quienes son estos informadores o la razón del conocimiento que se apunta de la intervención de Luís en actividades ilícitas. Ningún control o comprobación con estos datos podría haber efectuado el Juez Instructor, siendo por tanto insuficientes estas meras sospechas. Nada nuevo se añade con la indicación de que menores colaboran con el tráfico de drogas, al provenir de dicha “fuente solvente”, no identificada ni identificable.

            Se reseña en segundo término el supuesto gran nivel de vida de Luís, sustentada esta afirmación en que se le ha visto con grandes cantidades de dinero al abonar alguna consumición en un bar, dato al igual que el precedente, que queda lejos del control judicial y que en modo alguno es demostrativo de la actividad ilegal achacada, máxime cuando es un dato sumamente etéreo, al no indicar ni siquiera de forma aproximada el importe de dinero que portaba, número de veces en las que fue observado este hecho y lugares en los que se hizo. El alto nivel de vida en modo alguno puede quedar inicialmente probado con el episodio relatado, por lo que se hacía preciso una mayor actividad indagatoria por parte de la policía.

            Se añade en el referido auto en su último párrafo, pareciendo ser la causa que impide continuar con la investigación por cauces respetuosos con el secreto de las comunicaciones, que:

            Que debido a las características de la población donde reside el investigado así como la operatividad que realiza para contactar con los “clientes”, se solicita para el apoyo de las investigaciones, MANDAMIENTO para la intervención del número …”

            Más parca no puede ser la justificación dada para interesar la intervención.

            El auto dictado el día 7 de Septiembre de 2005, (Folio 4), atendidos los escasos e inconsistentes datos remitidos, no puede considerarse suficiente, pues su sustrato fáctico evidencia la ausencia de toda actividad indagatoria, al exponer que:

UNICO.- Que el oficio presentado por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE __________ se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica del teléfono móvil ___________, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando diligencias policiales.

            Como resultado de las ya referidas diligencias policiales se ha verificado la existencia de indicios suficientes como para suponer que LUIS__________________ pudiera estar relacionado con la comisión de un presunto delito de tráfico de estupefacientes siendo de gran interés para la presente instrucción el tener acceso a la identidad de quienes con éste se comunican y al contenido de las conversaciones que mantuvieren.”

            Nada dice el auto de cuales son los indicios, porque nada objetivable dice la petición policial, extremo que denota que la medida acordada lo ha sido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que ampara a toda persona. Era preciso antes de proceder a la autorización una mayor actividad investigatoria por parte del cuerpo policial, hecho que no aconteció, lo que ha supuesto de modo directo la vulneración del derecho reseñado y como consecuencia directa de ello, se ha de declarar la nulidad de las intervención telefónica reseñada y consecuentemente de lo que a raíz de la misma se obtuvo.

            Muestra de la ausencia de una indagación seria por parte de la policía es lo manifestado por el propio instructor, funcionario del CNP nº 50._________, quien reconoce que es en febrero de 2005 cuando da comienzo su trabajo en este asunto, y transcurridos siete meses, únicamente hacen referencia a fuentes solventes, sin reseñar dato alguno que permita averiguar cuáles son dichas fuentes, y que Luís paga con mucho dinero en alguna o algunas ocasiones. Es por tanto notoria la falta de trabajo de campo y que el instructor policial prefirió por evidente comodidad requerir la autorización judicial en lugar de realizar mayores indagaciones, convirtiendo en ordinario lo que tiene un palmario carácter extraordinario, vulnerando con ello el derecho al secreto de las comunicaciones.

El Carácter excepcional de la intervención telefónica implica que no sea un medio normal de investigación, dado que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello implica que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria, tal y como ha acontecido en el presente caso.

            Recalcar que en la parte dispositiva del auto habilitante de la intervención se estableció en su apartado 2º que:

Dicha intervención se llevará a cabo por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE ____________, quienes deberán dar cuenta a este Juzgado de las investigaciones realizadas, entregando las cintas originales de grabación y su trascripción mecanográfica, compulsada y bajo la fe del Secretario Judicial, siempre que sea requerido y, en todo caso, al finalizar la intervención, debiendo procederse transcurrido el plazo de autorización, salvo actuación anterior de cancelación o prórroga, a la inmediata desconexión del miso, sin necesidad de nuevo oficio.

            Este mandato fue incumplido al no ser remitidas las cintas al Juzgado en el mes que inicialmente fue autorizado, tal y como se desprende del Oficio de 6 de octubre de 2006, mediante el que se solicitaba la prórroga de la intervención y al que únicamente se acompañó el listado de llamadas y la trascripción de las cintas, pero no éstas. Desobedeciendo el mandato, tanto por no ser aportadas las grabaciones como por ser efectuada la trascripción sin la intervención del Secretario Judicial, afirmación que queda corroborada por la Comparecencia obrante al folio 201 de autos.

La necesidad de control judicial de la medida acordada es un requisito igualmente relevante destacado de forma constante entre otras por la STS de 10-2-2.001 y la STC 171/1.999 de 27 de septiembre, que aluden a que la cobertura judicial de la medida acordada no se agota en el momento de dictarse la resolución autorizante; el juez debe estar enterado del contenido de la intervención, para valorar así su necesidad y justificación y el modo de hacerlo puede ser mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las grabaciones o la trascripción del mismo por el Secretario Judicial.

            En el presente caso ni se procedió a la audición por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial, por una sencilla razón, no fueron aportadas las cintas lo que impidió de forma efectiva dar cumplimiento a lo previamente acordado. Siendo por tanto nulo el auto de prórroga, pues es evidente la falta de control y por tanto el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía.

En el auto de 6 de Octubre de 2005, por el que acuerda la prórroga se reseña en su fundamento jurídico tercero que:

“ TERCERO: La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene exigiendo para la validez probatoria de las escuchas telefónicas los siguientes presupuestos: a) control judicial riguroso de la intervención u observación telefónica; b) entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde se haya recogido y consten las conversaciones detectadas, sin que puedan admitirse previas manipulaciones y selecciones de su contenido por parte de la Policía; y c) conservación judicial del soporte original conteniendo lo recogido en las intervenciones y posibilidad de su audición con presencia de las partes interesadas (entre otras, S.S. de 12 de enero de 1.995).

            Resulta paradójico que en el propio auto ampliatorio se reseñe jurisprudencia que establece los requisitos preceptivos y que estos presupuestos sean claramente incumplidos.

            Este segundo auto vuelve a requerir la entrega de las cintas originales y su trascripción mecanografiada, compulsada, bajo la fe del Secretario Judicial.

            La Policía mediante oficio de Noviembre de 2005 (Folio 211 a 223) interesa una nueva prórroga, remitiendo 3 CD, numerados del 1 al 3, pero sin que haya constancia de su cotejo por parte del Sr. Secretario Judicial, lo que nuevamente demuestra la total ausencia de control de las intervenciones por parte del Juez Instructor. Así en la Comparecencia obrante al Folio 226, únicamente se refiere a la entrega, sin que conste en momento alguno su cotejo, cotejo que ha tenido que ser interesado en varias ocasiones por el Ministerio Público.

            Por Auto de 4 de Noviembre de 2005, se dispuso prorrogar la intervención del Teléfono de Luís Pérez, estableciéndose que deberán entregar al órgano judicial los soportes originales al finalizar la prórroga (Folios 231 y 232). 

            Exponer que la Policía nunca ha enviado la trascripción de todas las conversaciones, ha efectuado una selección, lo que evidentemente no facilita al Juez instructor todos los datos ya sean adversos o favorables, impidiéndose con ello, sopesar y valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.

            Podría esta parte continuar valorando los autos de intervención, pero sería reiterar inecesariamente los argumentos expuestos, pues todos los autos son iguales, inmotivados y genéricos, sin que de los mismos se desprenda que se ha efectuado un control efectivo de la medida acordada. Hemos por tanto de centrarnos en la prórroga que dio lugar a la escucha de la supuesta conversación mantenida entre Luís y mi patrocinado JOSÉ PEREZ. La misma fue acordada `por Auto de 27 de Diciembre de 2005, siendo éste una mera reproducción de los anteriores, sin que se desprenda del mismo un efectivo control por parte del Juez Instructor. Nada nos dice este Auto (Folios 442 y siguientes), que directamente está afectado por la nulidad del primero, dictado como dijimos sin una base objetiva y perceptible de indicios de criminalidad.

Como recuerda la Jurisprudencia de la Sala Segunda, a la que tenemos el honor de dirigirnos, ya desde la Sentencia de 4 de abril de 2002 el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que:"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por la aplicación que del mismo han de hacer las Instituciones. Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias indebidas en este derecho, restringiendo esa negativa caracterización tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP .

Así mismo, el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, a su vez, la posibilidad de injerencia legítima, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que:

"...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Lo que ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión , clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente, además de que sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, por otro lado, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela", etc.).

Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas. Lo que no obsta, obviamente, a que, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que llevó al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio  .

El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a las que se refería el TEDH como exigencias de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente por el propio Tribunal Supremo que, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, ha enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones. Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional. La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente y podrá ser considerada, por ende, como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción. En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene asignada, por mandato directo de la propia Constitución y de manera totalmente exclusiva y excluyente, a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.

De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que se describen a continuación, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.

a) El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar debidamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos , se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de julio de 2000 ).

El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.

Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.

La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.

b) La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental La propia Constitución (art. 18.3 ) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3 ) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.

Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de un cúmulo de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.

Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:

1) El acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación, de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que es ésta la clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJ  y 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales:

La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.

La concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de julio de 2000 ), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr ) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, al venir impuestos todos estos extremos por el carácter restrictivo que se deriva de la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución.

La adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.

2) El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales:

El seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas.

La evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.

De modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente por todo lo relativo a la posibilidad posterior de un ejercicio efectivo del derecho de defensa.

En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales. El problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como ha sido reseñado con anterioridad ha existido un evidente incumplimiento de los enumerados requisitos, por ser insuficientes los datos iniciales facilitados por la Policía y por ende, inmotivado e injustificado el auto inicial, deficiencias que se han ido extendiendo en los subsigientes autos, además del nulo control judicial de las intervenciones.

 No estamos ante meras infracciones de carácter procesal, sino ante verdaderas vulneraciones constitucionales del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que han de acarrear, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como medio probatorio, además de la contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya antes se adelantó, al proclamar el inciso segundo de dicho precepto que:

"No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización y los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y del sustrato fáctico que en el que sustenta, que ni siquiera puede quedar salvado por la remisión al oficio policial que nada dice.

También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, plasmados en el presente caso tanto en la ausencia de remisión de los soportes para su cotejo por el Sr. Secretario (Véase Oficio de 6 de Octubre de 2005 – Folios 13 y siguientes, al que no se adjuntan las Grabaciones), como en la ausencia del control efectivo del trabajo policial efectuado, evidenciado, entre otras circunstancias, al ser remitidas exclusivamente las transcripciones que interesaban a la policía, pero no todas las derivadas de las conversaciones mantenidas. La selección de lo supuestamente relevante ha sido realizada por la Policía, sin el mínimo control judicial.

En definitiva, y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ya citada el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal tiene la categoría de fundamentales y gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de este espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. El propio Tribunal Constitucional afirma con rotundidad que el concepto de "secreto" que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución Española no cubre solo el contenido de la comunicación sino también otros aspectos de la misma, como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores, que en el presente caso como se expondrá posteriormente ha sido negada por mi patrocinado, siéndole impedida la práctica de las oportunas diligencias para el esclarecimiento de este extremo.

En conclusión debe declararse la nulidad de las conversaciones telefónicas por la posible vulneración de las garantías constitucionales del art. 18.3 de la Constitución, así como la legalidad ordinaria constituida por el artículo 579. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo por ello procedente su absolución, al tratarse de la única prueba que existía frente al mismo al no haberse incautado en su poder cantidad de droga que implique una clara preordenación a su tráfico, dada su escasa cuantía y sin ínfimo grado de pureza, prueba además obtenida por la información conseguida con interceptación de las comunicaciones cuya validez hemos venido discutiendo, pues no existen medios probatorios independientes y ajenos a la inicial intervención.

            Debe por lo expuesto declararse la nulidad de las actuaciones desde prácticamente el inicio del procedimiento, al ser nulo el auto que accede a la primera de las intervenciones solicitadas, tras la cual por cauce ilegal se han obtenido datos que han permitido la imputación y posterior condenada, entre otros de mi representado. La solución pasa por declarar la absolución de JOSÉ PEREZ o celebrar un nuevo juicio sin la valoración del material probatorio indebidamente obtenido.

 

B).- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INDEFENSION AL HABERSE DENEGADO LA PRUEBA INTERESADA POR LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL.

 

            Hemos de manifestar como principio de nuestras argumentaciones, que esta parte no ha tenido la posibilidad de revisar la grabación del Juicio Oral, ni de los soportes que contenían las grabaciones que se achacan a mi patrocinado, lo que evidentemente nos sitúa ya en una posición de desequilibrio, al ser la única de las partes personadas que carece de dicho material, que incuestionablemente debería estar unido a las actuaciones, por ser parte de ellas. Desconocemos la razón por la que se nos remite a solicitarlas a la Audiencia Sentenciadora (Diligencia de Ordenación de 2 de enero de 2008), en primer lugar, como se acaba de exponer, por ser lo solicitado parte de los autos y en segundo lugar por estar únicamente esta representación y defensa facultada para intervenir ante este Tribunal. Se interesará en escrito independiente la nulidad de las actuaciones por la indefensión producida.

 

            Pese a esta limitación, esta parte intentará, con el texto de la Interposición del Recurso, argumentar nuestra pretensión impugnatoria.

 

            Tal y como se refiere en el indicado escrito, el Letrado defensor Don Angel _________________ pone de manifiesto que en la vista del Juicio fue la primera vez escucharon el contenido de las cintas, afirmando Don JOSÉ PEREZ que la voz que se le imputaba no se correspondía con la suya, lo que propició en ese momento la impugnación de las referidas cintas, impidiéndoselo el Tribunal al considerarse que se debía haber efectuado con anterioridad.

 

            Se pone de manifiesto que hasta dicho momento la defensa no tuvo la posibilidad de escuchar las cintas por lo que mal pudo impugnarlas, lo que denota que no fue puesto a su disposición todo el material probatorio derivado de la instrucción, lo que ya de por sí implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al causarse una evidente indefensión.

 

            Se hacía preciso, tal y como pretendía interesar la defensa, que hubiese sido practicada la correspondiente pericial que determinara sin lugar a dudas si la persona que se dice mantuvo las conversaciones era o no JOSÉ PEREZ, al no accederse a ello se ha generado una flagrante y evidente indefensión que ha de provocar la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, al objeto de que se puede practicar la prueba interesada. Como se indicaba al principio desconocemos en qué términos fue planteada la protesta pues del acta escrita no puede extraerse conclusión alguna, siendo preciso que se haga entrega a esta parte de la grabación de las sesiones del juicio oral, máxime cuando el Letrado que escribe estas líneas no intervino en la Primera Instancia, al haber sido designado exclusivamente para el presente Recurso de Casación.

 

Por Providencia de 1 de diciembre de 2006 (Folio 1980 y 1981), se acordó dar traslado de las actuaciones a la representación procesal de Don JOSÉ PEREZ para formular las conclusiones provisionales, sin que conste se le hiciera entrega de las grabaciones, que evidentemente no constan unidas, pues de haber sido así el Letrado que escribe estas líneas las tendría a su disposición. Por tanto parece ser cierto lo manifestado por el Letrado Don Angel ______________, y únicamente en el acto del juicio oral las defensas tuvieron la ocasión de escuchar las grabaciones, por lo que en modo alguno es improcedente la prueba interesada, al ser necesaria para despejar las dudas que pudieran persistir sobre la intervención de mi patrocinado.

 

C).- POR VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA QUE AMPARA A MI REPRESENTADO A TENOR DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.

 

            Como se desprende de las actuaciones JOSÉ PEREZ ha mantenido desde su primera declaración que no se dedicaba al tráfico de drogas.

 

Son base de la Sentencia condenatoria las supuestas conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ, plasmadas a los Folios 636 y 806 de autos, las mismas en modo alguno son concluyentes, no puede desprenderse siguiendo un criterio racional que mi patrocinado se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes, máxime cuando ese inicial indicio, de ser cierto que el interlocutor fuera mi cliente, no se encuentra corroborado por ningún otro.

 

Recalcar el primer término que la segunda de las conversaciones achacadas de la que nada puede extraerse fue efectuada a un teléfono que no pertenece a JOSÉ PEREZ, existe un error. El número de la familia de mi cliente, tal y como consta en los folios 732 y 743 de autos es el 928 73 23  22, en lugar del 928 73 23 32 reseñado en la trascripción existente al Folio 806, sin que se haya efectuado indagación alguna para comprobar el titular de la segunda de las indicadas líneas.

 

A Don JOSÉ PEREZ en el momento de su detención no le fue ocupada cantidad de droga que indicase su participación en actividades de venta, únicamente se le intervino una papelina (Folios 732 y siguientes), que resultó ser de una pureza mucho inferior, concretamente del 7,9 %, a la de la portada por Don Luís que alcanzó el 44,6 %.

 

El total de la cantidad aprehendida a JOSÉ PEREZ fue de 5,72 gramos, cuya pureza como hemos indicado alcanzaba tan sólo el 7,9%, lo que supone una cantidad pura de 0,45 gramos, que bien pudiera corresponder con el aprovisionamiento que hace cualquier consumidor aunque sea ocasional para su autoconsumo.

 

Don Luís negó su participación en estas operaciones, la persona que había concertado la compra, Pedro ___________________ indicó que desconocía si JOSÉ PEREZ se colaboraba con Luís (Folio 774).

 

Respecto a parte de la prensa hallada en la Caseta que JOSÉ PEREZ tenía alquilada una habitación, no ha quedado probado que se hubiera utilizado para preparar droga, lo que en modo alguno ha de ser un indicio contra mi cliente, que además afirma que dicha prensa no era suya.

 

De las declaraciones prestadas por los Agentes en el acto del Juicio, tampoco se desprende que mi cliente participara con Luís en las actividades de venta.

 

Así el Agente 88.619 (Folio 354)  afirma “que no sabía antes que JOSÉ PEREZ colaborara con Luís…).

 

Por su parte el Agente de la Policía Nacional nº 90.275, afirma que “el chico que iba con Luís no sabe quien era” (Folio 363).

 

Es irracional como se mantiene en la Sentencia que si mi patrocinado interviniera en actividades de tráfico, tuviese una droga de tan baja pureza en contraposición con la encontrada en poder de Luís, Si ambos participaban de las mismas actividades lo  lógico sería que los dos tuviesen una sustancia de similares características, que ambos llevasen un nivel de vida alto y que las comunicaciones entre ellos fueren constantes y de indudable interés, cosa que no acontece en el presente presupuesto.

 

Don JOSÉ PEREZ tuvo la mala fortuna de estar con Luís en el momento en el que éste presuntamente se disponía a efectuar una venta de droga. Si fuera cierta una relación constante como se pretendió hacer ver por los agentes, habrían sido aportadas más pruebas, cosa que no ha acontecido.

 

            Muestra de la fragilidad de los indicios existentes, es el auto dictado por el Juez Instructor, de 20 de Julio de 2006, por el que accede a la libertad de mi representado, expresando que:

 

Efectivamente, la participación del imputado no está por el momento, absolutamente clara, toda vez que ni el otro imputado, ni el supuesto comprador de la droga, implican en absoluto a JOSÉ PEREZ en la venta de droga. La posesión de cuatro papelinas, tres de ellas en su domicilio, se corresponden, en cuanto a cantidad y lugar donde se guarda la droga, más con un consumidor que con un vendedor, que con un vendedor, la prensa intervenida, sobre la que no existen datos acerca de si es adecuada para la preparación de la droga, no habiéndose encontrado restos de cocaína en la misma, y una conversación telefónica, absolutamente imprecisa, toda vez, que si JOSÉ PEREZ era el encargado de la preparación de la droga a distribuir, resulta extraño que tuviera sólo cuatro papelinas, mientras que el otro imputado poseyera 250 gramos, si bien pueden constituir indicios de delito contra la Salud Pública que se investiga, ello no es suficiente para mantener…”

 

            A lo afirmado debe ser acompañado con lo acreditado posteriormente, esto es la diferencia de pureza entre la droga incautada a JOSÉ PEREZ y la de Luís; que la prensa no estaba completa y que mi representado no ostentaba un nivel de vida que hiciese suponer la obtención de ilícitos beneficios por venta de droga.

 

            Como se desprende de lo expuesto, de estimarse que las intervenciones telefónicas son válidas y que el interlocutor efectivamente es JOSÉ PEREZ, únicamente se cuenta con un indicio que en modo alguno es concluyente, pues de las dos conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ no puede desprenderse, por la imprecisión apuntada inclusive por el propio Juez Instructor, la participación de éste en las actividades ilícitas de aquél, pues en momento alguno se habla de droga, por lo que las deducciones que pudieran extraerse de las palabras plasmadas en las trascripciones son múltiples, no siendo por tanto acertado el criterio de la Sala.

 

            No es por tanto correcta la argumentación de la Sentencia, no superando lo afirmado el calificativo de mera conjetura, sin sustento fáctico que permita tenerlas por acreditadas.

 

Por todo ello, realmente estamos ante la presencia de un único indicio, que es el derivado de la conversación mantenida, que pudiera llegar a indicar, con notables y no unidireccionales esfuerzos deductivos que mi representado participaba en las actividades de Luís, no corroborado por ningún otro, lo que palmariamente no es base suficiente, ni prueba de cargo para imponer una condena a JOSÉ PEREZ

 

            No puede con el material probatorio desplegado en el acto del juicio descartarse la veracidad de las manifestaciones de mi representado. Persona que al menos es consumidor ocasional de droga.

 

Las afirmaciones de JOSÉ PEREZ han sido corroboradas por Luís y por Pedro ____________________, no siendo por tanto descabellada o ilusoria la versión exculpatoria del acusado, versión que necesariamente ha de cobrar fuerza, al no estar desvirtuada por indicios plurales y coincidentes.

 

            Reiteramos que estamos ante un solo indicio que pudiera inducir a pensar que JOSÉ PEREZ colaboraba con Luís, pero el mismo no se apoya en dato objetivo alguno, tan solo en meras conjeturas u hipótesis, en interpretaciones de la conversación, que no son base suficiente, lo que implica, amparados por el principio de Presunción de Inocencia, que ha de ser revocada la Sentencia dictada, al no haberse acreditado los elementos del tipo, máxime cuando existen otros indicios que apuntan en sentido contrario tal y como ha sido analizado.

               La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que “la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria”, hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim. EDL 1882/1 ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación.

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio “"in dubio pro reo"”.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que empleen, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Es sabido que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de inocencia todo pronunciamiento penal condenatorio exige una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, presunción que implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quién compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa "verdad interina" de inocencia. No es por tanto a mi representado a quien corresponde probar que participó en actividades de venta de droga, como parece exigir la sentencia, en este caso es el Ministerio Fiscal, quien con prueba suficiente para ello debe despejar los obstáculos que impiden considerar a JOSÉ PEREZ como autor del delito por el que ha sido acusado.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.

La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso.

Los Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950  y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966  y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC, señalan que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

En el supuesto enjuiciado entendemos que debe primar el aludido derecho fundamental y absolver al acusado del delito por el que venía siendo acusado, pues no es lógico el criterio plasmado en la Sentencia, cuando únicamente existe un único indicio y hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos diferentes de la apuntada.

            En su virtud,

 

SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, y por formalizado RECURSO DE CASACION frente a la Sentencia nº __/0_ dictada por la Sección _____ de la Audiencia Provincial de las Palmas, el día 21 de marzo de 200_, por la que condenaba, entre otros a mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión,  con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas, y en virtud de lo expuesto en el cuerpo del presente, previos los trámites legalmente establecidos, sea dictada Sentencia por la que, se case y anule la recurrida y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi cliente del delito por el que ha sido condenado.

 

 

            Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a dieciséis de enero de dos mil _____.

 

 

 

 

 

            Fdo. José Valero Alarcón                              Mª Angeles _______________

            Abogado, Col. 59.___                                              Procuradora

 

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