Sentencia 132/2010, de 2 de diciembre de 2010 (BOE núm. 4, de 5 de enero de 2011), por la que se declara Inconstitucional parcialmente el artículo 763.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula el Internamiento Involuntario.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4542-2001, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en relación con el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución. Han sido parte el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 8 de agosto de 2001 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña al que se acompañaba, junto con testimonio del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 48-2001-C tramitado en ese órgano judicial, Auto del referido Juzgado de 31 de julio de 2001 en el que se acuerda elevar a este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad con respecto al art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por su posible contradicción con los arts. 17.1 y 81.1 CE.
2. La cuestión de inconstitucionalidad trae causa del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 48-2001-C seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña sobre internamiento de persona mayor de edad en centro psiquiátrico.
Del conjunto de las actuaciones remitidas por el órgano judicial proponente resulta que los hechos que dan lugar al planteamiento de la cuestión son, sucintamente expuestos, los que siguen:
a) Con fecha 20 de junio de 2001 compareció ante la autoridad judicial una ciudadana que interesaba la pertinente autorización para el internamiento en un centro hospitalario de su tío, mayor de edad, alegando para ello el padecimiento de trastornos psíquicos y alcoholismo.
b) Por providencia de 20 de junio de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña admitió a trámite la comparecencia e incoó procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 48-2001-C, acordando para el día 21 siguiente el examen del afectado y la elaboración de informe forense sobre su estado de salud y sobre la conveniencia de acordar la medida de internamiento pretendida.
c) Verificado el referido examen, el Juzgado, mediante providencia de 25 de junio de 2001, acordó, de conformidad con el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), requerir a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en un plazo de diez días y con suspensión del trámite, alegaran cuanto que estimasen oportuno en relación con la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 CE.
d) El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reposición contra el anterior proveído, alegando que el procedimiento aún no había concluido, toda vez que se había omitido la audiencia al Ministerio Público prevista en el art. 763.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC). Dicho recurso fue estimado por Auto de 13 de julio de 2001. Concluido finalmente el procedimiento con la celebración del trámite inicialmente omitido, el Juzgado acordó de nuevo, mediante providencia de 17 de julio de 2001, requerir el parecer de las partes de conformidad con el art. 35.2 LOTC y en los términos establecidos en la referida providencia de 25 de junio anterior.
e) El Ministerio público presentó su escrito de alegaciones el 27 de julio de 2001, concluyendo que procedía plantear cuestión de inconstitucionalidad. A su juicio, y tras afirmar que concurrían todas las circunstancias procesales necesarias para el planteamiento de la cuestión, las razones expuestas en la STC 129/1999, de 1 de julio, y en el Voto particular que le acompaña eran suficientes para considerar que no resultaba infundada la duda sobre la inconstitucionalidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, destacando el Ministerio Fiscal la admisión a trámite de la cuestión planteada en su día por el mismo Juzgado en relación con el art. 211, párrafo primero, del Código civil (C.I. núm. 4511-1999) cuyo contenido se acoge ahora en el art. 763 LEC.
f) No se presentaron otros escritos de alegaciones.
g) Mediante Auto de 31 de julio de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña acordó plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad.
3. A juicio del órgano judicial que plantea la cuestión, la garantía de la libertad personal establecida en el art. 17.1 CE alcanza a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 763 LEC, según resulta de la doctrina de este Tribunal Constitucional (SSTC 104/1990 y 129/1999), de manera que dicho precepto, por su condición de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 CE y debiera, por ello, tener el carácter de ley orgánica, según exige el art. 81.1 CE y se ha reconocido en la STC 129/1999, de 1 de julio, con ocasión de una cuestión planteada respecto del párrafo segundo del propio art. 211 del Código civil. Sin embargo, el precepto cuestionado no tiene tal carácter, lo que implicaría, para el Juzgado, su inconstitucionalidad y nulidad por infracción de los arts. 17.1 y 81.1 CE.
4. Por providencia de 2 de octubre de 2001 la Sección Tercera acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad y dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, al Gobierno, a través del Ministro de Justicia, así como al Fiscal General del Estado al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular alegaciones. Se acordó igualmente publicar la incoación del procedimiento en el "Boletín Oficial del Estado", lo que se verificó en el núm. 244, de 11 de octubre de 2001.
5. Por escrito registrado en el Tribunal el 18 de octubre de 2001, la Presidenta del Senado comunicó al Tribunal que la Mesa de la Cámara, en reunión del día 16 de octubre anterior, había acordado darse por personada en el procedimiento y ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
6. La Presidenta del Congreso de los Diputados comunicó, por escrito registrado el 19 de octubre de 2001, que la Mesa de la Cámara, en reunión del día 17 anterior, había acordado que el Congreso de los Diputados no se personaría en el procedimiento ni formularía alegaciones, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara que pudiera precisar, con remisión a la Dirección de estudios y documentación de la Secretaría General.
7. El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, presentó escrito de alegaciones el 23 de octubre de 2001. El representante procesal del Gobierno comienza por señalar que el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley de enjuiciamiento civil se impugna por una razón puramente formal, sin que se plantee ninguna objeción desde la perspectiva de su contenido en relación con los arts. 17 y 81 CE, por lo demás avalado en las SSTC 104/1990 y 129/1999, referidas al art. 211 del Código civil, derogado por el propio art. 763 LEC, en cuya elaboración parlamentaria se tuvo en cuenta la doctrina establecida en dichos pronunciamientos.
Alega, a continuación, el Abogado del Estado que la presente cuestión de inconstitucionalidad es similar a la que con el núm. 4511-1999 se planteó por el mismo órgano judicial respecto del art. 211, párrafo primero, del Código civil, por lo que entiende el representante del Gobierno que son trasladables a este proceso las alegaciones formuladas en aquél.
Afirma el Abogado del Estado, en primer término, que la exigencia del juicio de relevancia obliga a excluir de este proceso la parte del precepto dedicada a los menores y al internamiento urgente, por no darse ninguna de ambas circunstancias en el proceso a quo. De otro lado, la Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, ha derogado, entre otros, al precepto aquí cuestionado, sustituyendo su mandato por el art. 763 LEC. No obstante, la entrada en vigor del nuevo régimen jurídico no se produciría hasta el 8 de enero de 2001, por lo que la cuestión mantendría su objeto hasta esa fecha.
Hechas estas precisiones, el Abogado del Estado reitera que el Auto de planteamiento de la cuestión no formula ninguna objeción a la previsión de un supuesto de restricción de la libertad personal motivado por causa de enfermedad psíquica que exija el internamiento de quien no puede valerse por sí mismo, siempre que medie autorización judicial, previo dictamen médico y audiencia al afectado. Así resulta, por otro lado, de las SSTC 104/1990 y 129/1999. La cuestión se limita, por tanto, al rango de la norma, entendiendo el Juzgado, en línea con el Voto particular a la STC 129/1999, que el internamiento es una privación de libertad que afecta al núcleo fundamental de ese derecho reconocido en el art. 17 CE y que, por el juego del art. 81.1 CE, esa limitación sólo puede hacerse por ley orgánica.
El Abogado del Estado entiende que la restricción de libertad que impone el art. 763 LEC, aun incidiendo en el derecho a la libertad personal proclamado en el art. 17.1 CE, está suficientemente habilitada por una ley ordinaria, al no exigir el supuesto de hecho habilitante la garantía adicional que supone la reserva de ley orgánica. Atendido el tenor literal del art. 17.1 CE -continúa el escrito de alegaciones-, "aunque sea aplicable a todos los supuestos de restricción de libertad, no puede negarse que se sitúa dentro de un contexto ... referido a las limitaciones de libertad que tienen su origen en una causa penal, bien porque se refieren a la investigación y aseguramiento de la responsabilidad en el caso de delitos o a condenas penales consecuencia de un previo pronunciamiento penal". La jurisprudencia citada en el Auto de planteamiento se ha dictado justamente sobre ese tipo de supuestos, sustancialmente distintos del que ha motivado este proceso. Por ello, afirma el representante del Gobierno que los precedentes invocados deben situarse en su "contexto, que es el de la protección frente a detenciones arbitrarias sin control judicial y sin límites, con fines punitivos", lo que ha hecho que con frecuencia el Tribunal haya relacionado el mandato del art. 17 CE con el principio de legalidad penal del art. 25 CE, que ha identificado, por relación con el art. 81.1 CE, con la reserva de la tipificación de los delitos y sus penas a la ley orgánica. Así resultaría de la doctrina sintetizada en la STC 17/1987 y de lo resuelto en la STC 104/1990 con ocasión de un supuesto similar al presente.
El Abogado del Estado se detiene seguidamente en las diferencias, a su juicio evidentes, entre la privación de libertad motivada para la investigación de un delito y el internamiento de quien padezca una enfermedad psíquica. La primera trae causa de la comisión de un delito comprobada en un proceso, tiene la duración determinada en la ley y con ella se trata de asegurar, bien la investigación del delito, bien la ejecución de la Sentencia que pueda dictarse, en otras palabras, responde a razones de seguridad ciudadana y se impone en interés de la sociedad en su conjunto. La segunda se establece en beneficio fundamentalmente del afectado -que no puede valerse por sí mismo- y consiste en su ingreso en un centro en el que será tratado de su enfermedad. La protección del derecho a la libertad se traduce en este caso en la exigencia de que tanto la ley como su aplicación aseguren la concurrencia del presupuesto (la intensidad de la enfermedad), se examine y oiga al afectado, intervenga un perito médico y medie decisión judicial.
Una medida de estas características -prosigue el representante del Gobierno- tiene mucha más relación con las previsiones del art. 49 CE, precepto éste que habilitaría el internamiento, "operando como el mejor desarrollo y, desde luego, la mejora garantía del derecho a la libertad". El art. 763 LEC no sería sino una concreción del mandato constitucional establecido en el art. 49 CE en orden al tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos.
Subsidiariamente, entiende el Abogado del Estado que si se considerase imprescindible una ley orgánica habilitante del internamiento, podría afirmarse que el previsto en el art. 763.1 LEC encuentra habilitación orgánica en el art. 101 del Código penal, siendo "una concreción, en el ámbito civil, de la habilitación genérica contenida en el Código Penal de la que constituiría mero desarrollo". Tesis que cobraría sentido habida cuenta de la naturaleza procesal de la Ley de enjuiciamiento civil que, en cuanto tal, no contiene preceptos de naturaleza sustantiva. Y si, con todo, el Tribunal Constitucional entendiera que el precepto cuestionado debiera haber sido aprobado como ley orgánica, alega el Abogado del Estado que habría de darse relevancia al hecho de que fue aprobado "por nada menos que 317 votos a favor sobre 319 emitidos", pues, aun siendo consciente de la especialidad procedimental prevista en el art. 81.1 CE, el representante del Gobierno sostiene que, "dada la especificidad de la materia sobre la que versa el precepto que aquí nos ocupa y, por contraste, la generalidad y amplitud de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que éste se incluye, parece que no puede dejar de considerarse como significativa la mayoría que aprobó la redacción final de la norma", pues lo que importa es que "la garantía reforzada que se trata de asegurar con la exigencia de Ley Orgánica ha existido en el presente caso".
Y si, pese a todo -concluye el escrito de alegaciones-, entendiera el Tribunal que la cuestión ha de ser estimada, el Abogado del Estado somete a su consideración "la posibilidad de emitir un fallo que, utilizando fórmulas como la de la denominada 'inconstitucionalidad diferida' u otra similar, permita atenuar en lo posible las indeseables consecuencias prácticas que podrían derivarse de un fallo de inconstitucionalidad sin paliativos", en línea, por lo demás, con la doctrina establecida en pronunciamientos como los contenidos en las SSTC 195/1998 y 235/1999.
En atención a todo lo expuesto, el Abogado del Estado interesa que se dicte Sentencia declarando que las disposiciones cuestionadas son conformes a la Constitución.
8. El escrito de alegaciones del Fiscal General del Estado se registró el 29 de octubre de 2001. Tras referir los antecedentes del caso, el Fiscal General del Estado recuerda que la STC 129/1999, de 1 de julio, desestimó una cuestión de inconstitucionalidad referida al apartado segundo del art. 211 del Código civil, en la que se dejó claro que la determinación de los supuestos en los que procede la privación de libertad queda bajo la reserva de la ley orgánica, conforme a los arts. 53.1 y 83.1 CE, por ser indudable que tal delimitación constituye un supuesto de "desarrollo" y no de mera "afectación" de un derecho fundamental.
En consecuencia, el Fiscal General del Estado sostiene que "para que el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la LEC pueda ser considerado, desde el punto de vista formal, compatible con las exigencias que se derivan de los arts. 17.1, 53.1 y 81.1 de la Constitución Española para la regulación de las limitaciones de los derechos fundamentales, sería necesario que tales preceptos tuviesen el rango de ley orgánica, del que, como antes se ha dicho, carecen, lo que conduce inevitablemente a su declaración de nulidad en virtud de lo dispuesto en el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, por tanto, a su expulsión del ordenamiento".
El escrito de alegaciones recuerda a continuación que la doctrina seguida por el Tribunal Constitucional (SSTC 112/1988 y 129/1999) sigue la establecida por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa a las condiciones y circunstancias en las que puede acordarse la privación de libertad del enajenado (casos Winterwerp, de 24 de octubre de 1979, y Ashingdane, de 8 de mayo de 1985), si bien recuerda que el objeto de esta cuestión se reduce al defecto formal supuestamente padecido por la norma cuestionada.
En cuanto a la extensión de la declaración de inconstitucionalidad que se interesa, el Fiscal General alega que es necesario plantearse si sus efectos han de alcanzar también a la regulación del internamiento de menores regulado en el art. 763.2 LEC, cuestión que, en su opinión, ha de responderse negativamente, de un lado, porque el art. 763.1 LEC comprende tanto a los mayores como a los menores de edad, y, de otro, porque en el art. 763.2 LEC no se establecen los casos en que procede la privación de libertad, sino los centros en que ha de llevarse a cabo el internamiento y algunos trámites del procedimiento a seguir en todos los casos, cuestiones que no entrañan desarrollo del derecho, sino, a lo sumo, afectación del mismo.
Por lo expuesto, el Fiscal General del Estado solicita que se dicte Sentencia que declare la nulidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, por ser contrario a los arts. 17.1 CE, 53.1 y 81.1 de la Constitución.
9. Mediante providencia de 15 de junio de 2009 el Pleno del Tribunal acordó, de conformidad con el art. 10.1 c) LOTC en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, deferir a la Sala Segunda, a la que por turno corresponde, el conocimiento de la presente cuestión.
10. Por providencia de 15 de junio de 2009, el Pleno acordó recabar para sí el conocimiento de la cuestión.
11. Mediante providencia de 29 de noviembre de 2010 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 2 de diciembre del mismo año.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. La presente cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña tiene por objeto determinar la posible inconstitucionalidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (LEC), por infracción de la reserva de Ley orgánica establecida en los arts. 17.1 y 81.1 CE.
El art. 763.1 LEC regula tanto la habilitación al Juez para acordar la medida de internamiento forzoso de las personas que padezcan trastornos psíquicos como las reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento.
Según ha quedado reseñado en los antecedentes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña entiende, de acuerdo con la doctrina establecida en la STC 129/1999, de 1 de julio, que el art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en cuanto establece uno de los supuestos en que cabe privar a una persona de su libertad, debiera haber sido aprobado con el carácter de Ley orgánica, ha de ser considerado inconstitucional por infringir los arts. 17.1 y 81.1 CE.
El Fiscal General del Estado comparte el parecer del órgano judicial, en tanto que el Abogado del Estado defiende la constitucionalidad del art. 763.1, párrafos primero y segundo, de la Ley de enjuiciamiento civil con el argumento de que la doctrina invocada por el Juzgado -y el propio art. 17.1 CE- se refiere a los supuestos de privación de libertad en el ámbito penal, siendo así que la medida de internamiento en establecimiento de salud mental contemplada en el precepto cuestionado estaría conectada con el art. 49 CE, de cuyo mandato sería una concreción en garantía de los derechos de las personas incapacitadas por razón de trastorno psíquico, pudiendo también interpretarse como una concreción, en el ámbito civil, de la habilitación genérica contenida en el Código penal para la privación de la libertad personal, de la que sería mero desarrollo, por lo que no sería necesaria la cobertura específica de una ley orgánica.
2. La duda de constitucionalidad planteada en este procedimiento por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña se refiere estrictamente a que el órgano judicial entiende que la norma cuestionada hubiera debido ser aprobada con el carácter de ley orgánica.
Es por ello que, con carácter previo a cualquier consideración, procede recordar, en primer lugar, que el art. 763 LEC fue introducido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, elaborada, aprobada y promulgada como ley ordinaria.
Del mismo modo, es preciso recordar que la duda de constitucionalidad que debemos resolver ha sido ya respondida en la STC 129/1999, de 1 de julio, que resolvió la cuestión planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela (Alicante), en relación con el art. 211, párrafo segundo, del Código civil, en la redacción dada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela.
Señalamos en aquella ocasión que "la garantía de la libertad personal establecida en el art. 17.1 de la Constitución alcanza, desde luego, a quienes son objeto de la decisión judicial de internamiento a que se refiere el art. 211 del Código civil. Es, en efecto, doctrina de este Tribunal que dentro de los casos y formas mencionados en el art. 17.1 "ha de considerarse incluida ... la 'detención regular... de un enajenado', a la que se refiere el art. 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos" (STC 104/1990, fundamento jurídico 2). En tanto que constitutiva de una privación de libertad, es obvio que la decisión de internamiento sólo puede ser acordada judicialmente y que, en lo que aquí importa, el precepto que la hace posible sólo puede ser una ley orgánica, pues, dada su condición de norma que fija uno de los casos en que una persona puede ser privada de libertad, concurre al desarrollo del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 (STC 140/1986)." (FJ 2).
Sin embargo, esta Sentencia no consideró necesaria la forma de ley orgánica para el artículo cuestionado (art. 211, párrafo segundo, del Código civil, en la redacción dada al mismo por la Ley 13/1983, de 24 de octubre) por cuanto éste se refería a reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento. Según esta doctrina, la exigencia de ley orgánica se circunscribe a "la norma que en nuestro Derecho permite el internamiento de personas que padezcan trastornos psíquicos" (STC 129/1999, FJ 2).
Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencia de día de hoy, 2 de diciembre de 2010, recaída en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, promovida por el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña que ha planteado la presente cuestión, respecto de la posible infracción de los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución por el art. 211, párrafo primero, del Código civil, y, en su caso, con la disposición final vigésima tercera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que regulaba esta misma medida de internamiento forzoso de las personas que padezcan trastornos psíquicos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil.
3. La aplicación de la citada doctrina al presente caso nos lleva a declarar la inconstitucionalidad de aquellos incisos de los párrafos primero y segundo del art. 763.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que posibilitan la decisión de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, pues, en tanto que constitutiva de una privación de libertad, esta medida sólo puede regularse mediante ley orgánica.
Tal es el caso del primer inciso del párrafo primero del señalado art. 763.1 LEC, según el cual "el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial", así como del primer inciso del párrafo segundo del mismo artículo que establece "la autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida".
Ciertamente en ambos casos nos hallamos ante unos preceptos incluidos en una ley ordinaria y dotados efectivamente de este carácter que, no obstante, regula una materia que, de acuerdo con la doctrina establecida en la STC 129/1999, FJ 2, es materia reservada a ley orgánica (arts. 17.1 y 81.1 CE), de tal modo que vulneran el art. 81.2 CE.
A esta declaración de inconstitucionalidad no debe anudarse en este caso la declaración de nulidad pues esta última crearía un vacío en el Ordenamiento jurídico no deseable, máxime no habiéndose cuestionado su contenido material. Por otra parte, como recordamos en la antes aludida Sentencia del día de hoy en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, (FJ 4), la posibilidad de no vincular inconstitucionalidad y nulidad ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia.
Estamos, por consiguiente, en presencia de una vulneración de la Constitución que sólo el legislador puede remediar; razón por la que resulta obligado instar al mismo para que, a la mayor brevedad posible, proceda a regular la medida de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico mediante ley orgánica.
4. Del mismo modo, la aplicación de la doctrina establecida en la STC 129/1999, reiterada nuevamente en la Sentencia de esta misma fecha dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4511-1999, nos lleva a descartar la duda de constitucionalidad que plantea el Juzgado promotor de la presente cuestión en relación con el resto de los incisos de los párrafos primero y segundo del art. 763.1 de la Ley 1/2000, los cuales establecen las reglas procedimentales para la conformación de la decisión judicial de internamiento por razón de trastorno psíquico, de modo que no contienen una regulación que deba considerarse incluida en el ámbito reservado a la ley orgánica.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia:
Declarar inconstitucional, con el efecto establecido en el fundamento jurídico 3 de esta Sentencia, el inciso "el internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial" del art. 763.1, párrafo primero, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.
Declarar igualmente inconstitucional, con idéntico efecto, el inciso "la autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida" del art. 763.1, párrafo tercero, de la misma Ley.
Desestimar la cuestión en todo lo demás.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a dos de diciembre de dos mil diez.
Modelo de Petición de Internamiento en Centro Psiquiátrico de Persona Incapacitada Judicialmente.
Nota: Recientemente ha sido dictada Sentencia por el Tribunal Constitucional, declarando la inconstitucionalidad del Artículo 763.1 de la Lec, aunque no es declarada su nulidad pues supondría un vacío normativo indeseable. Ver Sentencia del Tribunal COnstitucional 132/2010.
Don ………………, particular/ Tutor/Letrado de ………………, en nombre y representación de Don/Dña……………………………, con domicilio en la calle ……………………, representación que acredito mediante copia de escritura de poder que acompaño, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que mediante el presente escrito y al amparo de lo dispuesto en el art. 763.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicito la previa autorización judicial para elinternamiento no voluntario en un centro asistencial de Don/Dña………………………. por no encontrarse en condiciones de decidirlo para sí, en base a los siguientes,
HECHOS
PRIMERO.- Que en fecha ………………………… se dictó Sentencia por el presente Juzgado, procedimiento de incapacitación nº ………, en la que declaraba la incapacidad de Don/Dña……………….. para regir su persona así como sus bienes……………….
Que en dicho procedimiento se nombró tutor del mencionado a Don/Dña ………………., en cuya representación actúo, aceptando el cargo en fecha ………….
SEGUNDO.- Que Don/Dña. ………………… padece………………(descripción de la enfermedad) desde ………………
TERCERO.- Que el incapaz vive actualmente en ……………………………………..
CUARTO.- Que en los últimos tiempos ha tenido varias recaídas, agravando su situación, de tal modo que tuvo que ser ingresado en tres ocasiones en …………….. (relato del empeoramiento de la enfermedad)
QUINTO.- Esta situación del incapaz supone un grave peligro para él como para su entorno, con un progresivo deterioro físico/psíquico y un comportamiento descontrolado, por lo que el internamiento solicitado es la medida menos gravosa para Don/Dña…………………….., y así poder recibir los cuidados y asistencia apropiados para preservar su salud y dignidad, que además no está en condiciones de decidirlo por sí mismo.
Por ello, estimo necesario proceder el internamiento de D./Dña………………….. por razón de trastorno psíquico como se ha expuesto, conforme al artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, junto con la documentación que se acompaña, se sirva admitirlo y por solicitado internamientono voluntario por trastorno psíquico y tras la práctica de las pruebas establecida en el art. 763.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicte resolución concediendo la autorización judicial para el internamiento que se interesa, lo que se pide en ………………….., a ……………. de ………………..
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID PARA ANTE
LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Colegiado 59.794 del I.C.A.M., con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206 duplicado, 1º B, de Madrid, designado para la defensa de DON ABDERRAHIM________, conforme consta en las actuaciones de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito en la representación que ostento, al amparo de lo previsto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a interponer RECURSO DE APELACION frente al auto de 28 de diciembre, dictado por el Juzgado al que me dirijo, por el que se autoriza el ingreso de mi patrocinado en Centro de Internamiento de Extranjeros, por un plazo no superior a 40 días, por entender que la citada resolución es contraria a derecho, conforme se desarrolla en los siguientes
MOTIVOS
PRIMERO.- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL HABER SIDO ACORDADO EL INTERNAMIENTO MEDIANTE RESOLUCION CARENTE DE LA MÍNIMA FUNDAMENTACION EXIGIBLE, INFRINGIENDO EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
PRIMERO.- El artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, señala:
“1. Incoado el expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 54 , así como a) (Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente), d) y f) del artículo 53 , en el que pueda proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión .
El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.
2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. (...)
Y el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, recoge en lo que aquí interesa:
“Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente. En caso de incumplimiento se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsió . Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días.”
La Sra. Juez de Instrucción ha practicado audiencia del ciudadano marroquí Don Abderrahim antes de resolver sobre la petición de internamiento formulada por el Grupo de Extranjería y Documentación de la Comisaría de Policía Nacional de la Comisaría de Parla. Así, consta en autos la declaración realizada el mismo día 28 de Diciembre, en la que Don Abderahim, asistido por letrado señala un domicilio fijo en la localidad de ________; que llegó a España siendo menor de edad, hace cuatro años y cuatro meses; que cuenta con familiares directos como son su tío y primo; que está intentando regularizar su situación y que cuenta con contrato de trabajo.
Es más respecto al expediente de expulsión, afirmó que el no suscribió la resolución que le fue mostrada, lo que implica un desconocimiento de la sanción presuntamente impuesta.
La petición policial formulada recoge lo siguiente, en lo que aquí afecta:
“Que el referido tiene decretada su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de CINCO años, en virtud de resolución de expulsión de la delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 13/09/2007, el cual le fue debidamente notificado”.
A esta petición se adjunta mera fotocopia de resolución de expulsión, suscrita por persona no identificada, observándose, a primera vista, la diferente calidad de impresión existente entre las dos hojas que componen la resolución. La primera de ellas, en la que figuran los datos de mi patrocinado, se lee nítidamente; sin embargo, la segunda, la que está rubricada por persona no identificada es de peor calidad, lo que apunta a que no son parte de una misma resolución y que esta segunda hoja no se corresponde con la primera. Es más, como se desarrollará consta como fecha de salida de la Delegación de Gobierno de Madrid, de la resolución el día 12 de Septiembre de 2007 (Encabezamiento folio 1) y sin embargo está suscrita curiosamente por la Señora Delegada del Gobierno al día siguiente día 13 de Septiembre de 2007, hecho imposible, que incluso puede poner de manifiesto un acto delictivo por parte de los agentes peticionarios del internamiento, extremo sobre el que posteriormente se volverá a incidir.
Se ha resuelto por auto la cuestión suscitada, precisando en el apartado de Hechos, únicamente el nombre y apellido de mi cliente, sin indicar ninguna de las manifestaciones por él efectuadas, ni siquiera se hace referencia a la resolución de expulsión dictada.
La fundamentación jurídica no desciende al supuesto concreto, es absolutamente estereotipada y vaga, que no entra ni de forma tangencial a determinar si concurren los requisitos necesarios para adoptar esta medida cautelar privativa de libertad.
Recoger en la Fundamentación Jurídica las referencias al articulado aplicable, pero sin precisar en qué factores concretos inciden en el caso, o la expresión: " fue detenido por un delito contra la propiedad intelectual en el año 2007 y concurren los presupuestos necesarios ", sin mayor aditamento, sin indicar mínimamente el resultado de las diligencias que se dicen aperturadas, no cumple, por tanto, el canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente, al tratarse de una medida que afecta el derecho fundamental a la libertad personal.
Esa ausencia de motivación exigible no se ve subsanada con la indicación "al existir Resolución de fecha 13 de septiembre de 2007 debidamente notificada al Letrado que intervino en el procedimiento”, por cuanto esas menciones constituyen presupuesto inexcusable para adoptar la medida, pero no justificación constitucional y legal para acordar una privación de la libertad personal de las características del internamiento judicial. En todo caso, ese presupuesto, que evidentemente cuestionamos, ampararía una detención por término de setenta y dos horas para la efectiva expulsión, tal y como se recoge en el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social
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Las exigencias específicas de motivación no se han expuesto en el auto recurrido. En dicha resolución consta, a lo sumo, como presupuesto la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente (existencia de una resolución administrativa de expulsión del año 2007, desconocida por el ciudadano, ignorándose inclusive si la misma ha sido recurrida); cabría inferir como objetivo, aunque no se ha plasmado explícitamente, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (asegurar el cumplimiento de una medida adoptada, relativa a un ciudadano extranjero que reside irregularmente en España, y que desde finales del año 2007 parece ser que estaba pendiente de su ejecución, si es que la notificación puede entenderse debidamente practicada); pero no se refleja fundamento alguno relativo a la ponderación del supuesto concreto.
El análisis debe producirse considerando las circunstancias concretas del caso y las personales de quien es objeto de la medida; en expresión legal: "El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes"
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La resolución judicial no explicita ninguna ponderación, no analiza, siquiera mínimamente y por remisión a lo declarado por el ciudadano marroquí, los extremos de arraigo alegados por éste, ni el desconocimiento de la resolución dictada. Y tampoco en tal sentido cabe integrar la resolución judicial con los dictámenes del Ministerio Fiscal, ni por remisión de la resolución judicial, ni por su propio contenido.
Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que "el derecho reconocido en el art. 24.1 (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso".
Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las " (...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva".
No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que "las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna".
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando "se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada".
Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, admite una motivación por remisión, cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto.
Esa técnica de motivación por remisión llega constitucionalmente a aceptarse, incluso, en los supuestos de que los Autos se remiten expresamente a las razones expuestas por la autoridad gubernativa, haciéndolas suyas, de forma que el contenido de los informes policiales debe entenderse incorporado al texto de los Autos. Técnica de motivación por remisión que según reiterada jurisprudencia no resultaría contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, que exigen un canon de motivación reforzada.
En este caso, la petición policial no recoge ni plasma ningún extremo susceptible de completar el juicio de ponderación (al margen de que tampoco el auto hace una explícita remisión a la petición policial).
El juicio de ponderación concreto constituye el elemento inexcusable para justificar la medida de internamiento, por cuanto lo que la Ley requiere es la expresa motivación sobre las circunstancias concurrentes, que es precisamente la labor insustituible encomendada al Juez de Instrucción y que legitima la resolución judicial.
En definitiva, se trata de combinar el presupuesto (la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente), el objetivo (la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) y el fundamento: la ponderación de las circunstancias concretas (los extremos de arraigo alegados, las condicionantes concurrentes en el ciudadano extranjero, en combinación con el riesgo de reproducir el incumplimiento de la medida de expulsión acordada).
Esa ponderación de las circunstancias concretas requeriría en primer lugar precisar lo que por "arraigo" podría entenderse, dado que no toda presencia en un territorio (que constituye el presupuesto de aplicación de la Ley), como sería el caso, justifica la calificación de "arraigo". Arraigo en este caso sería la vinculación real con un territorio, más allá de la mera apariencia o formalidad.
Ese arraigo puede proyectarse a través de diversas vías, en todo caso adecuadamente acreditadas: familiares, laborales, patrimoniales, sociales,...
Son las circunstancias concurrentes (arraigo) las que procede ponderar, y de modo especial, como señala la Ley, aunque no con carácter exclusivo ni excluyente, el hecho de carecer de domicilio o de documentación.
La Ley -artículo 62.1 de la L.O. 4/2000 - literalmente se refiere al supuesto de inicio de un procedimiento ("en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador"), lo que no veda su utilización cuando ya haya recaído resolución de expulsión , como sería este supuesto (artículo 64.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero), y se trate de asegurar la efectividad de la ejecución de la medida de expulsión , cuando sea de imposible materialización en el término de 72 horas propias de una detención.
En este caso, lo alegado por mi representado debió ser mínimamente corroborado por el Juez “a quo”.
En primer término se debió comprobar que la resolución fue correctamente notificada, máxime ante la negativa de mi cliente a reconocer la firma como suya y la diferencia de calidad existente entre la primera y la segunda de las hojas del acuerdo de expulsión, sobre todo cuando en la segunda de ellas, es decir, en la que figura una firma, no hay dato alguno para comprobar que esa hoja se correspondiese con la resolución dictada frente a mi patrocinado, máxime si se observa la discrepancia de fechas de salida de la Delegación del Gobierno y de firma por la Sra. Delegada del Gobierno. No hay por tanto ni siquiera datos mínimos que acredite que la resolución ha sido dictada y notificada en plazo. Si no constaban en el expediente los datos necesarios para identificar a la persona que supuestamente suscribió la resolución, debieron ser requeridos a la administración para así determinar que la misma fue cursada en tiempo y forma.
Es más, entre las dos hojas de la resolución existen discrepancias que denotan que no se corresponden a una misma resolución administrativa y que, como se ha apuntado, pondrían inclusive de relieve la comisión de un delito por parte de los funcionarios que han remitido la resolución interesando el internamiento. Basta con comprobar el encabezamiento de la primera de las hojas para determinar sin lugar a dudas que la resolución ha salido de la Delegación de Gobierno el día 12 de Septiembre de 2007, SIENDO POR TANTO IMPOSIBLE MATERIALMENTE QUE LA MISMA FUESE SUSCRITA AL DÍA SIGUIENTE POR LA SEÑORA DELEGADA DEL GOBIERNO, TAL Y COMO EXPRESAMENTE SE ESTABLECE JUNTO A LA RÚBRICA DELA RESOLUCION ENLA SEGUNDA DE SUS HOJAS EN LA QUE FIGURA EL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Es palmario que una resolución no puede ser firmada después de que la misma haya salido del órgano que debe emitirla. La firma de la resolución puede ser anterior o coetánea a la salida, pero nunca posterior.
Estos datos han sido obviados por la Sra. Instructora, pero ponen de manifiesto un anómalo actuar de los Agentes, cuya actuación tiene claros tintes de ser constitutiva de delito y que únicamente busca expulsar del territorio español a un ciudadano extranjero en situación irregular.
Este dato no pudo ser puesto de manifiesto en la audiencia de mi patrocinado, puesto que al Letrado que comparece no le fue permitida hacer ninguna alegación en defensa de su patrocinado, lo que genera un evidente y palmaria indefensión máxime cuando el propio Juzgado confirió traslado al Ministerio Fiscal para informe.
Aún obviando esta trascendental cuestión, mi patrocinado manifestó un dilatado periodo de estancia en nuestro país, extremo que se acredita en este momento con los siguientes documentos:
-Documento nº 1.- Certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Villagarcía del Llano (Cuenca) en el que se acredita que estuvo empadronado en dicha localidad desde el día 4 de Junio de 2004.
-Documento nº 2.- Certificado del Hospital Severo Ochoa, que acredita que fue asistido en dicho Hospital el día 22 de Mayo de 2005.
-Documento nº 3.- Certificado de Empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Parla, en el que consta que figura inscrito en el domicilio indicado al Juzgado desde el día 28 de Febrero de 2007, siendo por tanto su residencia fija desde hace un año y diez meses,
-Documento nº 4.- Certificado de la Agencia Tributaria, obtenido el seis de Agosto de 2006, preciso para obtener la tarjeta sanitaria.
-Documento nº 5.- Renovación de su empadronamiento en la Localidad de Parla.
Respecto a su situación laboral, mi cliente manifestó que estaba consiguiendo la documentación preceptiva para obtener un permiso de residencia por arraigo. A ello debo añadir que este no sería el primer intento de regularizar su situación en España, puesto que ya en el año 2008, concretamente el día 19 de marzo de 2008, interesó la concesión de autorización de residencia y trabajo, aportando la documentación requerida para ello, se acredita esta afirmación con los siguientes Documentos:
-Documento nº 6.- Resguardo de su solicitud.
-Documento nº 7.- Fotocopia de Certificado de antecedentes penales de su país.
Esta petición se le denegó por falta de medios económicos del empleador y por consta un decreto de expulsión incoado el 13 de septiembre de 2007. Aportamos copia de la resolución denegatoria del permiso de 28 de Abril de 2008 como Documento nº 8. Sobre este extremo hemos de llamar la atención sobre el dato reseñado referido a la existencia de un Decreto de Expulsión indicando únicamente la fecha de incoación del expediente. Es palmario que si el día 28 de Abril, hubiese sido dictada y notificada la resolución de expulsión se haría referencia a esta circunstancia y no meramente a la fecha en la que se dio inicio al expediente administrativo sancionador.
Todas las circunstancias en su día alegadas debieron ser ponderadas por la Sra. Juez vinculándolas con el riesgo que trata de evitarse con la adopción de la medida de internamiento, impedir que el ciudadano extranjero trate de eludir la vuelta a su país de origen.
Ese juicio de futuro o pronóstico de no acatamiento de la resolución administrativa, de haberse comprobado la regularidad de la misma, el Juez podría haberlo fundado en una realidad constatada o constatable, pero nada de ello se indica en el auto recurrido, en consecuencia, la resolución judicial adolece de una falta de motivación exigible constitucional y legalmente, por lo que procede que la sala lo revoque y deje sin efecto.
SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E., AL HABERSE DICTADO LA RESOLUCION SINLA PREVIA Y REQUERIDA CONTRADICCION QUE IMPLICA ADEMÁS INDEFENSION A ESTA PARTE, VEDADA POR EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario del internamiento en centro no penitenciario, en defecto de otras medidas cautelares.
Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley.
Si el artículo 62 por remisión del 64 de la vigente Ley de Extranjería dispone que “el juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, …”deberá ser dada la amplitud precisa a dicha audiencia, no ciñéndola exclusivamente a la toma de declaración de la persona puesta a su disposición, que es lo acontecido en este caso. El Letrado que comparece, finalizada la declaración de su cliente, intentó efectuar alegaciones para incidir en la no procedencia del internamiento solicitado, lo que le fue negado por la Sra. Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de ________, lo que supone una flagrante indefensión, máxime si se toma en consideración que al Ministerio Fiscal si le fue permitida la evacuación de informe por escrito al no estar presente en la audiencia a mi cliente.
Dada la divergencia surgida entre este Letrado y Su Señoría, sobre el contenido y amplitud que debe dársele al término audiencia reflejado en el párrafo segundo del artículo 62 de la Ley de Extranjería, entendiendo este Letrado que ha de implicar una posibilidad cierta de efectuar alegaciones por la defensa e inclusive instar la práctica de diligencias, siendo, sin embargo, contraria la posición del Juez Instructor, que con un criterio más restringido, entendía que únicamente implicaba la toma de declaración al detenido, se hace preciso que la Sala a la que se dirige el presente escrito clarifique el contenido de dicha audiencia.
Esta petición fue completamente desatendida, sin que en el auto por el que se accede al internamiento se haga la mínima referencia a ella.
Como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, son genéricamente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, los derechos fundamentales que rigen el proceso penal, entre ellos, claro está, el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sin que en el presente el Juez Instructor en el trámite de audiencia se haya hecho nada para comprobar la veracidad de las afirmaciones de mi cliente, ni se ha permitido a su letrado informar en función de la declaración prestada y la documentación obrante en las actuaciones.
Dada la similitud del Internamiento Cautelar con la prisión provisional, la Jurisprudencia ha entendido que resulta plenamente aplicable a casos como el que nos ocupa la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 96/1995 de 19 de junio-1995 EDJ 1995/2617 , en la que se mantiene que "la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (arts. 24,1 y 17,3 CE ), incluidos los previstos en el art. 30,2 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . Se cumple así establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en S 18 junio 1971 (caso de Wilde, Ooms y Versyp EDJ 1971/1 ) de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un tribunal y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal. La intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad sino que permitirá al interesado presentar sus medidas de defensa, evitando que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”. Igual doctrina se contiene también la STC 144/90 a la que asimismo nos hemos referido.
Ha de permitirse, en contra del criterio sustentado por el Juez de Instrucción, aplicando analógicamente lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas antes indicadas en el apartado anterior.”
Como se comprueba tanto en el artículo 62, párrafo segundo, de la Ley de Extranjería, como en el trascrito 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se emplea el término audiencia, y siendo ambas medidas cautelares privativas de libertad, esta parte no llega a comprender la abismal diferencia de contenido que se ha dado a dicho término por el Juez Instructor.
Es reiterada la Jurisprudencia que estima aplicable a cualquier detenido lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que contempla una intervención activa de la defensa, independientemente de la causa que haya motivado su privación de libertad.
Se ha acordado la prisión sin seguir el cauce especificado en la ley, hecho que genera además una evidente indefensión a esta parte, que en modo alguno ha podido poner de manifiesto las irregularidades de la resolución administrativa habilitante del internamiento interesado por la Autoridad Policial y finalmente acordado.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2008, notificado ese mismo día, por el que se acuerda el ingreso de Don Abderrahim __________, en Centro de Internamiento de Extranjeros y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y
SUPLICO A LA SALA¸ que con estimación del presente recurso dicte en su día resolución por la que se revoque la resolución impugnada acordando no haber lugar al internamiento del recurrente, ordenando el inmediato cese del mismo.
OTROSÍ DIGO que a efectos de comunicaciones se designa como domicilio para notificaciones en Madrid, incluso de la resolución que recaiga en el presente Recurso de Apelación,el Despacho profesional de Don José Valero Alarcón, calle Embajadores nº 206, Duplicado 1º B, 28045 – Madrid, por lo que,
DE NUEVO SUPLICO A LA SALA tenga por efectuada la anterior manifestación a efectos oportunos.
Por ser Justicia, que para principal y otrosí, pedimos en Madrid a dos de enero de dos mil nueve.
Os acompaño Modelo Básico de Alegaciones a la Incoación de Expediente de Expulsión. Siempre es conveniente resaltar en esta alegaciones iniciales todos los aspectos que pongan de manifiesto el arraigo en España, así como la ausencia de conductas delictivas o antisociales.
Cualquier ciudadano extranjero al que se le inicie un expediente sancionados de expulsión, tiene derecho a estar asistido de abogado. En caso de no ser deignado Letrado Particular, asistirá un Abogado de Oficio.
Si precisáis nuestra ayuda estamos a vuestra disposición en el Teléfono 91 530 96 98.
Cualquier duda sobre expedientes de expulsión, internamientos en CIE (Centro de Internamiento de Extranjeros), interposición de Medidas Cautelarísimas o demandas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y Recursos de Recursos de Reforma / Apelación frente a autos de internamiento, se pueden plantear en esta página. Os daremos contestación lo antes posible.
MODELO BÁSICO DE ALEGACIONES A LA INCOACION DE EXPEDIENTE DE EXPULSION
Expediente nº
AL MINISTERIO DEL INTERIOR
DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
(Indicar Comisaría de Procedencia)
DON JOSE VALERO ALARCON, mayor de edad, Abogado colegiado 59.194y domicilio profesional en Madrid, calle Embajadores 206 Duplicado, 1º B Y Teléfono 91 530 96 98, designado para la defensa de DON/DOÑA _____________________________ mayor de edad, de nacionalidad _________ y con domicilio en la Calle _____________________ , ante esta Jefatura comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que con fecha _____ de ___________ de 2009 ha sido notificado acuerdo de dicha fecha,por el que se da inicio al procedimiento de expulsión vía preferente de DON/DOÑA _____________________________y de conformidad con lo dispuesto en el artículo131 apartados 1 y 3 del Reglamento de Extranjería, aprobado por Real Decreto 2393/2004 de 30 de Diciembre, formulo dentro del plazo concedido de 48 horas lassiguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- Los hechos imputados a mí representada son: CARECER DE DOCUMENTACION QUE ACREDITE SU ESTANCIA LEGAL EN ESPAÑA. En ningún momento se indica que fuese detenida por su participación presunta en algún tipo de delito, por lo que su detención se produjo por el mero hecho de carecer de documentación que acredite su estancia en España. Los datos facilitados en el momento de su detención son los reales de filiación, extremo que acredito con copia de su pasaporte que acompaño como Documento nº 1, en el que consta sello de entrada en nuestro país de ____ de _______ de 200___.
La resolución administrativa sobre la que se formulan las presentes, en su hecho segundo tercero y motivador del presente expediente literalmente dice: Los hechos antes reseñados, pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa prevista en el artículo. 53 a) dela Ley Orgánica 4/2000, modificada por las también Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003. Sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que señala como infracción: Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
Como se pudo constatar por la propia policía mi patrocinada nunca ha sido detenida con anterioridad, por lo que carece de cualquier antecedente que indique su peligrosidad.
SEGUNDA.- DON/DOÑA _____________________________ lleva residiendo en España desde hace ______________, habiendo entrado a través del puesto fronterizo conforme se ha acreditado.
Desde su llegada al país hizo lo posible por integrarse en el mismo empadronándose y buscando trabajo. Mi representada salió de su país para procurar que las necesidades mínimas de su familia, dada la irremediable penuria a la que están sometidos en Bolivia donde apenas si alcanzan a subsistir, allí permanecen sus dos (hijos/padres/etc) de _____ y _____ años y medio a los que envía dinero de forma regular. Extremo que probamos con los resguardos que se unen a los documentos números.
En la actualidad ha encontrado trabajo cuidando a una anciana y aunque los familiares de ésta están dispuestos a ayudarla en la tramitación de sus papeles no puede legalizar su situación hasta que no hayan trascurridos 3 años continuados de estancia en nuestro país conforme establece la vigente ley de extranjería, encontrándose por tanto ante una situación compleja e injusta; pues por un lado se le incoa un expediente de expulsión por encontrarse ilegal, pero sin embargo se le impide regularizar su situación, a pesar de contar con un empleador dispuesto a ayudarla, al no llevar el suficiente tiempo en España.
Mi cliente está empadronada en la dirección indicada lo que demuestra que en momento alguno ha tenido intención de ocultarse a las autoridades españolas. Acredito este extremo con copia del certificado que adjunto como Documento nº.
Igualmente ha facilitado sus datos para obtener la tarjeta de asistencia sanitaria, conforme demuestro con el Documento nº que se acompaña.
TERCERO.- La sanción de expulsión que se puede imponer no sería proporcional con las circunstancias del caso, mi representada no ha cometido delito alguno, nunca ha sido detenida, y en el hecho que nos ocupa lo fue por la circunstancia de ser extranjera, sin que ningún momento se le imputara la presunta comisión de hecho delictivo alguno, en el momento de su detención únicamente se constató que carecía de la documentación precisa para residir en España.
Conforme dispone el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, con sus respectivas modificaciones, el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español supone una infracción grave y como tal debería llevar aparejada una sanción, pero dicha sanción no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Extranjería, cuando la infracción sea la tipificada en el artículo 53 a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria. Disponiendo el apartado 3 del artículo 55, regulador de las sanciones, lo siguiente: "Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia”.
DON/DOÑA _____________________________no ha realizado conductas que revelen peligrosidad, por lo que adoptar la medida de expulsión es totalmente desproporcionada y no ajustada a la trascendencia de los hechos.
La aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente, tal y como sistemáticamente se viene haciendo, vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión “se impondrá” o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente “podrá” que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención.
El Tribunal Supremo recientemente ha sentado jurisprudencia en el sentido indicado, es decir, que si en el expediente no hay circunstancias adicionales a la mera carencia de permiso se ha de imponer una sanción pecuniaria, quedando reservada la expulsión para aquellos supuestos en los que se observa un plus de peligrosidad o reticencia por parte del extranjero para regularizar su situación. En este sentido son significativas las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, (EDJ 2006/4016 y 2006/4017), entre otras, disponiendo literalmente ésta última que:
“En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español”, e introduce unas previsiones a cuyo tenor “para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia”.
De esta regulación se deduce:
1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que “podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa”, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional”,
3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.”
En definitiva mi representada merece una oportunidad para poder legalizar su situación, no ya solo por las circunstancias expuestas, sino también por evidentes motivos humanitarios.
Por lo expuesto,
SOLICITO, que teniendo por presentado el presente escrito con los documentos adjuntos se sirva admitirlo y tener por efectuadas las alegaciones que anteceden y en su virtud acuerde archivar el presente expediente y subsidiariamente para el supuesto de no estimarse la anterior solicitud se acuerde la imposición de sanción pecuniaria en lugar de la expulsión solicitada.
