Derecho Civil

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DE LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES

Artículo 769. Competencia.

1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.

Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777, será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

4. El tribunal examinará de oficio su competencia.

Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo.

Artículo 770. Procedimiento.

Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.      A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

2.      La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.

Sólo se admitirá la reconvención:

a.       Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b.      Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c.       Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d.      Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

3.      A la vista deberán concurrir las partes por si mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.

4.      Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años.

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

5.      En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

6.      En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio.

7.      Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.

Artículo 771. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.

1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero si será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2. A la vista de la solicitud, el Tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su Procurador.

En la misma resolución podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o éste, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.

La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquella, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.

5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Artículo 772. Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta.

1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, se unirán las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda.

2. Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

Artículo 773. Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.

1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.

3. Antes de dictar la resolución a que se refiere el apartado anterior, se convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771.

Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.

4. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.

Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, se convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

5. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Artículo 774. Medidas definitivas.

1. En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia.

2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar.

3. El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad.

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronuncíamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

Artículo 775. Modificación de las medidas definitivas.

1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitan del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitan, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.

Artículo 776. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.

Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes:

1.      Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacen efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

2.      En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter pensonalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.

3.      El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dan lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

Artículo 777. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

3. A la vista de la solicitud de separación o divorcio, se mandará citan a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditan la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para aprecian la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.

Artículo 778. Eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

1. En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.

2. Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770.

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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE __________________   DON/DOÑA________________________, Mayores de edad, con D.N.I. número____________ y domicilio en _________, Calle ________________ número __, piso _________, asistido por el Letrado del I.C.A.M., Don José Valero Alarcón, Colegiado 59.794, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, Telf. 91 530 96 95, ante el Juzgado comparecemos y más procedente sea en Derecho, DECIMOS:             Que por medio del presente escrito deducimos PETICION INICIAL DE JUICIO MONITORIO, DERIVADO DEL IMPAGO DE LA DE LA RENTA correspondiente al arriendo de la vivienda/local, sito en ___________, Calle ___________ nº __.             Instamos la presente petición frente a DON/DOÑA________________, mayor de edad, con DNI nº __________, teléfono _____________ y  con domicilio en ___________, Calle ___________ nº ___   petición que se articula conforme a los siguientes, HECHOS

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PRIMERO.- Que el solicitante es propietario de la vivienda/local sito en la Calle _______, nº ___, piso _____, de ___________. Extremo que acredito con copia de la escritura de ________________, cuya copia adjunto como Documento nº 1.

SEGUNDO.- Con fecha ___ de ____ de _____, el que comparece suscribió con el ahora demandado, contrato de alquiler sobre el inmueble sito en ______________, Calle __________, nº ___, piso/local____.

            Como es de ver en el contrato de arriendo que vincula a las partes, el arrendador viene obligado a abonar la renta por meses adelantados dentro de los primeros ___ días de cada mes (Condición __________). Uno como Documento nº 2, copia del contrato de arriendo.

            Estando a día ___ de _________ de 2010, el arrendatario adeuda en concepto de rentas, el importe total de ________________ EUROS, correspondientes a las mensualidades de los meses comprendidos entre ____ y ________ de 20__, se adjuntan para acreditar lo expuesto los Recibos impagados:

-        Documento nº 3.- Recibo del mes de _____ por ______ €.

-        Documento nº 4.- Recibo del mes de ______ por _____ €.

-        Documento nº 5.- Recibo del mes de _______ por _____ €.

TERCERO.- Por lo expuesto, la cuantía de la presente reclamación asciende a EUROS (______ €)

            A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

COMPETENCIA TERRITORIAL.-  Corresponde al Juzgado al que se dirige la presente petición, por radicar en su partido el domicilio del demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II

PROCEDIMIENTO.- El artículo 812.1.2ª de la LEC, permite plantear la presente reclamación por los cauces del proceso monitorio, por ser los recibos acompañados  soportes que habitualmente documentan los créditos que ostenta el arrendador frente al arrendatario, cifrándose la cuantía por debajo de 30.000 euros.

III

LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.- Corresponde legitimación activa al solicitante por ser el Arrendador del Piso/Local Comercial alquilado y al demandado en su calidad de arrendatario incumplidor en el pago de la renta.

IV

FONDO.- Es obligación del inquilino abonar la renta pactada, así expresamente se dispone en el Artículo 1555.1 del Código Civil

“El arrendatario está obligado:

1)     A pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos”

V

APLICABILIDAD de la  LEY 19/2009, de 23 de Diciembre de 2009, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética, para el caso de efectuarse oposición a la presente petición inicial de juicio monitorio, que deberá seguir los cauces del Juicio Verbal, independientemente de la cuantía reclamda, pues así expresamente se dispone en el nuevo apartado 3 añadido al artículo 818, que literalmente dispone:

“3. En todo caso, cuando se reclamen rentas o cantidades debidas por el arrendatario de finca urbana y éste formulare oposición, el asunto se resolverá definitivamente por los trámites del juicio verbal, cualquiera que fuere su cuantía”

Este artículo ha cobrado vigencia el día 24 de diciembre de 2009.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, tenga por formulada la PETICIÓN INICIAL DE JUICIO MONITORIO sobre incumplimiento de la obligación del pago de la renta y previa la tramitación legal pertinente sea requerido a Don __________________ el abono de las cantidades reclamadas, que ascienden a ________________ EUROS (_________ €), y de no hacer caso al citado requerimiento, en su día se despache ejecución contra el mismo por el indicado importe.

Que para el caso de oponerse, se convoque a las partes a juicio verbal.

OTROSÍ DIGO: que a efectos de notificaciones designo el despacho profesional del letrado de la comunidad, Don José Valero Alarcón, sito en la Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B de Madrid, C.P. 28.045.

DE NUEVO SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por efectuada la anterior designación acuerde efectuar las comunicaciones y notificaciones en el domicilio designado.

          Es Justicia que respetuosamente se solicita en _________ a veintiocho de __________ de dos mil ______.

Fdo. Don/Doña________________                        Fdo. José Valero Alarcón

                                                                  Abogado, Colegiado 59._____ del I.C.A.M.

NOTA: ESTA PETICIÓN LA PUEDE CURSAR DIRECTAMENTE EL PROPIETARIO SIN NECESIDAD DE CONTRATA NI A ABOGADO NI A PROCURADOR. SIEMPRE ES CONVENINETE ESTAR ASESORADO POR LETRADO, PERO EN ESTE CASO CUALQUIER PROPIETARIO PUEDE PLANTEAR ESTA RECLAMACION INICIAL.

SI EL INQUILINO NO ABONARE EL IMPORTE DEBIDO PARA LA EJECUCION DE LA RESOLUCION QUE SE DICTE, SIEMPRE QUE SUPUERE LOS 900 EUROS ES NECESARIA LA DEMANDA FIRMADA POR ABOGADO Y PROCURADOR.

Diligencias Urgentes ___/2008

AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº _ DE GETAFE

PARA ANTE LA ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

            DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, colegiado 59.___ del ICAM, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, actuando en defensa y representación de DON ___________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:

Que conforme autoriza el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro del plazo de cinco días, por medio del presente escrito, interpongo RECURSO DE APELACION frente al auto de fecha 8 de Marzo de 200_, por el se decreta la orden de protección instada, imponiéndose a mi patrocinado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de DOÑA __________, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por el Plazo de un mes, entendiendo que citada resolución, dicho sea con los debidos respetos, no se ajusta a derecho, impugnación que se basa en el siguiente

MOTIVO

PRIMERO.- FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO RECURRIDO, CON VULNERACION DEL ART. 544 TER DE LA LECRIM.

            Conviene recordar que una interpretación conjunta de los artículos 544 bis y ter Lecrim., puestos en relación con el artículo 13 del mismo cuerpo procesal, permite afirmar por un lado que las medidas cautelares de alejamiento respecto a la víctima se puede solicitar y acordar de plano y como primera diligencia, o bien ser solicitada con posterioridad a lo largo de la instrucción y, por otro, que al tratarse de medidas limitadoras de derechos deben estar regidas por los principios de necesidad y proporcionalidad y perseguir un fin legítimo, no siendo suficiente para su adopción la existencia de indicios sobre una comisión delictiva de alguno de los tipos mencionados en el artículo 57  del Código Penal, sino que debe resultar estrictamente necesaria para proteger a la victima y debe constatarse una situación real y objetiva de riesgo para ella.

El Tribunal Constitucional, en los supuestos en que se ha pronunciado en materia de restricción o limitación de derechos en la fase de instrucción del proceso penal, nos ha recordado, de forma reiterada, que el canon de la conformidad constitucional de la motivación de las decisiones judiciales que habilitan la restricción de derechos fundamentales es más estricto que el canon de motivación exigido como garantía inherente al derecho a la tutela judicial, ya que si la conformidad con éste exige únicamente la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, la de aquél requiere además que dicho razonamiento respete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental afectado (SSTC 44/1997, de 10 de marzo, y 14/2000, de 17 de enero , por todas).

Atendiendo a una perspectiva formal, tanto las resoluciones que se refieren a la adopción inicial de la medida, como, más adelante, a su mantenimiento y prórroga, deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero, FJ 2 1999, y 33/1999, de 8 de marzo.).

Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate (en relación con la prisión provisional, y este tipo de requisitos, señalamos las- SSTC 128/1995, y 33/1999.).

En base a todo ello, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado -o la del mantenimiento de sus derechos, en este caso; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y ello, a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la medidas restrictivas de derechos en esta fase del proceso como algo de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman (STC 128/1995, FJ 3; y 33/1999, FJ 3 ).

Concretando dichas directrices, el Tribunal Constitucional ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar (estamos hablando en siempre en la de prisión, pero aplicable, en estos aspectos de carácter general, a cualquier otra restrictiva de derechos, como es la suspensión de un régimen de visitas, un alejamiento o prohibición de residencia). El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la medida restrictiva, porque el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995, FJ 4.b), 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6.a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999.

            La resolución que se impugna, no cumple las antedichas premisas, siendo los argumentos inconsistentes y parciales, consideraciones que quedan plasmadas en su fundamento jurídico segundo literalmente dispone:

            “En el presente caso, a la vista de los hechos expuestos por la denunciante, tanto en su denuncia como en la posterior declaración quien relata los actos violentos de los que han sido objeto por parte del ex compañero consistentes en amenazas, y de la explicaciones nada convincentes ofrecidas por el denunciado sobre su proceder, llevan al instructor a estimar la existencia de indicios fundados de la comisión por parte del denunciado, de actos de violencia doméstica sobre el contrario que ponen de manifiesto, por el momento, una situación objetiva de riesgo con la suficiente entidad que aconsejan la adopción de la Orden de Protección contemplada en el art. 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través de las medidas cautelares penales que se concretarán en la parte dispositiva de esta resolución con el fin, por un lado, de impedir la realización de nuevos actos con la libertad de la denunciante y de otro lado, de evitar el desamparo en que se encuentra tutelando especialmente su vulnerabilidad. Es de considerar que la denunciante ha mantenido su versión y que existe una animadversión entre la denunciante y el denunciado con un enfrentamiento respecto del cual ambos no son claros pero que el denunciado se limita a negar sin aclarar por que se rompió la relación, y sin dar explicaciones convincentes ni sobre este hecho ni tampoco sobre la salida del domicilio de la denunciante. Ello lleva a considerar la existencia de indicios de delito suficientes a la medida cautelar, aunque puedan serlo por incredulidad subjetiva para la condena según manifiesta el Letrado de la defensa, puesto que no puede confundirse este primer momento y el basamento del a medida cautelar, con aquél juicio y fundamento de la sentencia.

Además en relación con el riesgo de la denunciante el hecho de que se hayan realizado llamadas, de que se haya producido una búsqueda, según dice la denunciante, junto con la existencia misma de este procedimiento, en cuanto genera mayor dosis de enfrentamiento entre las partes, determina en este momento la aparición de un riesgo que por bajo no puede desconocerse lo que aconseja la adopción de la medida solicitada, si bien se limitará su tiempo para adecuarla al resultado de las posibles diligencias probatorias que en un futuro pudieran adoptarse.”

            Tal y como se ha trascrito, el auto menciona las manifestaciones de la denunciante como prueba de la situación objetiva de riesgo, sobre tal extremo hemos de apuntar que sorprende lo afirmado, pues las mismas son realmente inconsistentes. Hace referencia como hecho más reciente a una supuesta llamada recibida en su teléfono móvil, apenas dos días antes de denunciar, sin que en esa declaración prestada ante la policía exhiba su móvil para acreditar que efectivamente se había producido la comunicación que denuncia, cosa que tampoco hace ante el Juzgado de Instrucción, diciendo que no registró la llamada pues se hizo con número oculto. Es evidente que si se recibe una llamada ya sea con número visible u oculto, queda constancia en el Terminal de dicha llamada, siendo absurdo que denunciando unas supuestas amenazas no haga lo preciso la denunciante para conservar prueba de dicha comunicación, aún cuando no conste el número de quien hace la comunicación.

            Es evidente que el auto omite cualquier referencia a este aspecto, sin duda trascendente para valorar si existen verdaderos indicios de la comisión de delito o falta.

            Doña __________ refiere que desde la finalización de su relación fueron continuas las amenazas sufridas, afirmando que no cambió de teléfono porque tenía mucha familia, respuesta que resulta poco o nada convincente, pues si hacía mucho tiempo que no mantenía contacto físico (más de año y medio) y el único medio por el que recibía las amenazas era el teléfono, lo lógico sería haber cambiado el número y con ello habría evitado esas supuestas amenazas que tanto la han atemorizado, que casualmente siempre eran realizadas desde número oculto.

            Don _____ respondió a todas las preguntas que le fueron formuladas, haciéndolo, en contra de lo que afirma el Juez Instructor, de manera lógica, exponiendo los motivos que provocaron la ruptura, fue básicamente la mala relación que había entre la hija del denunciado y Doña ___________.

            En el trasfondo de ambas declaraciones, se vislumbra la existencia de problemas entre las partes derivados de un dinero que afirma Doña __________ le es debido por Don _________, y que bien pudiera ser, añadido al resentimiento derivado de la ruptura de la pareja, lo que ha propiciado la denuncia interpuesta. Nada de esto se refiere en el auto, pese a que ambas partes reconocieron la existencia de una deuda.

            Por ahora lo único que hay son versiones contradictorias sin que se pueda, en contra de lo afirmado en la resolución que se impugna, dar mayor verosimilitud a lo manifestado por la denunciante, máxime cuando existen serios obstáculos para ello. No se puede dar por valida la afirmación inmotivada que se recoge en el auto referida a que mi cliente dio explicaciones nada convincentes, máxime si no se analiza o expresa el motivo de dicha afirmación.

            Respecto a la situación objetiva de riesgo que se afirma existente en la resolución que se impugna, sustentada además de en las supuestas llamadas, en el hecho de que el denunciado estuvo buscando a la denunciante, conforme le refirió una conocida, he de manifestar que dicha afirmación ha quedado huérfana de actividad indagatoria alguna, Doña __________ no ha indicado ni siquiera el nombre de dicha mujer para que pudiera ser oída. Mal puede por tanto sustentarse que esté presente una situación objetiva de riesgo cuando ambas partes reconocen que llevan más de un año sin verse y residen en distintas localidades.

            Es palmario que no puede servir de apoyo a la adopción de la medida cautelar el hecho reflejado de la pendencia del procedimiento, pues ello determinaría adoptar cualquier orden solicitada únicamente por haber efectuado la correspondiente petición. Si el legislador hubiera querido que la protección se dispensase con la mera petición, así lo habría regulado, pero evidentemente ha requerido la existencia tanto de unos indicios delictivos como de una situación objetiva de riesgo, elementos que no concurren en el presente caso, máxime si se atiende al informe médico obrante en autos, que claramente refiere que no se aprecian signos en la víctima que indique el temor que manifiesta. Este informe al igual que los otros datos apuntados  con anterioridad, ha sido obviado.

            Esta situación implica que el auto no está debidamente motivado al sustentarse en supuestos temores que en modo alguno han sido objetivados.

            Cuando se adopta una resolución de tal calado, como es la prohibición de aproximación y comunicación, se han de ponderar todas las circunstancias concurrentes, tanto las favorables como las adversas. En el presente caso el riesgo se dice constatado por el temor que dice tener la denunciante, pero se omite indicación alguna a los problemas de índole económico que mantienen las partes o a lo afirmado por el Sr. Médico Forense.

            No hace referencia alguna al hecho de que la pareja lleva más de un año sin tener contacto alguno, que residen en términos diferentes o que la denunciante ni siquiera puede acreditar que el día 4 recibió una llamada.

            Desgraciadamente, la situación actual, ante la gran alarma social, provoca que muchos jueces accedan a las órdenes, sin valorar la efectiva concurrencia de las circunstancias, por lo que pudiera pasar, sin sopesar los riesgos que implica para el denunciado la pendencia de una medida cautelar de tal calado, que puede provocar tras una mera coincidencia fortuita, sean abiertas las correspondientes diligencias por un delito de quebrantamiento.

Los requisitos para la adopción de las medidas del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son los siguientes:

a) Que la orden de protección está destinada a la tutela de los derechos de las víctimas del ámbito de personas protegidas por el artículo 173 .2 del Código Penal.

b) Apariencia de buen derecho, es decir, existencia de indicios de que se ha cometido un hecho que reviste caracteres de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

c) Situación objetiva de riesgo: se trata de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, de que el imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima.

            De lo expuesto se desprende nítidamente que no se cumplen los expresados requisitos, pues hay serias dudas de la realidad del delito imputado y, en modo alguno está presente una situación objetiva de riesgo.

            El Tribunal Constitucional, de forma constante, viene manteniendo que la existencia de una motivación adecuada y suficiente constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan. Como cualquier medida cautelar, cuando se adopta como tal, debe reunir los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad.

             Procede por lo expuesto revocar el auto dictado, dejando en consecuencia sin efecto la medida cautelar adoptada.

            En su virtud,

SUPLICO A AL JUZGADO: que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por formulado recurso de apelación frente al Auto de 8 de Marzo de 200_, y previos los trámites legales acuerde elevarlo a la Ilma. Audiencia Provincal de Madrid, y

SUPLICO A LA SALA: que atendidas las alegaciones formuladas, revoque el auto recurrido, dejando sin efecto la Orden de protección acordada.

            Por ser Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a once de Marzo de dos mil _____.

            Fdo. José Valero Alarcón

            Abogado, Col. 59. _______

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