- CESAR SANCHEZ es abogado ejerciente desde 1.993, dado de alta en los Colegios de Madrid y de Alcalá de Henares
-Abogado Penalista Experto en Violencia de Género y procedimientos ante el Tribunal Constitucional
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LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
D.VICENTE JAVIER SAIZ MARCO, mayor de edad, letrado con nº cronológico 59.795, con domicilio profesional en Madrid C/Embajadores nº 206 DUPLICADO, 1º B, C.P 28045, Tlf. 91 530 96 95 que actúa en representación de DOÑA ---------------------------------, tal como consta en los autos reseñados, ante la sala comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que dentro del plazo conferido al efecto, por medio del presente escrito formalizo RECURSO DE SUPLICACION , contra la sentencia recaída en los autos de referencia, por considerar la misma no ajustada a derecho y lesiva a los derechos de mi representada, dicho sea con la debida consideración y con base en los siguientes,
MOTIVOS
PRIMERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 191 B) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL, REAL DECRERO LEGISLATIVO 2/1995.
REVISION DEL HECHO PROBADO TERCERO EN BASE AL DOCUMENTO OBRANTE EN ELFOLIO 198 Y 200 DE LAS ACTUACIONES QUE SE CORRESPONDEN CON LOS DOCUMENTOS 2 Y 3 DE LA DOCUMENTAL APORTADA AL JUICIO ORAL POR LA ACTORA, PARA ADICIONAR AL MISMO EL SIGUIENTE PARRAFO:
“ El alta médica que finaliza el periodo de Incapacidad Temporal tiene su causa al no haber previsión de mejoría de cuadro clínico“
En fecha 29 de septiembre de 2006 el facultativo del servicio público de salud emite parte médico de alta ( folio 198 ) en relación a las prestaciones de incapacidad temporal, determinándose como causa de la misma “ INSPECCION MEDICA, señalándose en otro apartado que “ NOHAY PREVISION DE MEJORIA DE CUADRO CLINICO. “.
Entendemos que debe accederse a la adición planteada toda vez que con ello quedan resaltados los antecedentes que planean sobre la posterior pretensión de invalidez existiendo una baja medica anterior continuada en el tiempo motivada por las dolencias que hoy padece la actora.
SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 191 B) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL, REAL DECRERO LEGISLATIVO 2/1995.
REVISION DEL HECHO PROBADO SEXTO EN BASE A LOS FOLIOS 225,226, 227, 231, 232,233, 234,235, 236, 237 y 238.
Esta parte sostiene que este hecho debe rectificarse y quedar redactado con el siguiente texto alternativo:
Padece la actora el siguiente cuadro clinico: SINDROME DE FATIGA CRONICA DE ORIGEN POSTVIRAL, REUNE LOS CRITERIOS DIAGNOSTICOS FUKUDA 1994CIM- G93.3. PRESENTA UN GRADO III DE AFECTACION GRAVE CON AGUDIZACION HASTA GRADO MAXIMO IV Y CON MARCADA AFECTACION NEUROCOGNITIVA. ASOCIA FIBROMIALGIA GRAVE ( CIE M 79.0 ) CON SINDROME SECO DE MUCOSAS. ASOCIA FENOMENO DE HIPERALGESIAY ALODININA. ESTA DESARROLLANDO SINDROME DE HIPERSENSIBILIDAD MULTIPLE. Presenta una marcada afectación de su calidad de viday actividades personales. No puede desarrollar ningún tipo de actividad física o mental regular. Su capacidad de realizar tareas diarias esta por debajo del 20% del teórico para su edad y sexo. El pronostico es de persistencia con leves oscilaciones. En la exploración física se objetiva leve desnutrición proteico calórica, dolor a mínima presión de los 18 puntos fibromiálgicos con marcada hiperalgesia. Marcada disminución de fuerza muscular. Hiperreflexia generalizada. Viene siendo tratada en la Unidad del dolor. “
La modificación que se propone como alternativa viene determinada por las conclusiones extraídas de los informes clínicos aportados a autos en los folios señalados que contienen sendos informes emitidos por el Dr. ------------------------------------------ del servicio de medicina interna del Hospital -------------- de Barcelona que dispone de una unidad especifica en fatiga crónica, asi como informe y pruebas medicas realizado por La Unidad del Dolor del Hospital ---------------------------.
Los informes del Hospital ---------------- son emitidos el 18 de julio de 2006 y el 22 de mayo de 2007. El primero de ellos, folio 225 y ss viene a corroborar el diagnostico emitido por otros facultativos coincidentes todos en asegurar que la paciente padece Síndrome de Fatiga Crónica y fibromialgia si bien los emitidos por el Hospital ----------------- asocian otras patologías. Asi podemos señalar que con fecha 26 de enero de 2006 el Hospital ---------------------- de Madrid emite informe señalando que la paciente padece un posible síndrome de fatiga cronica, Folio 228, habiendo permanecido ingresada en dicho centro en el mes de noviembre de 2005. Posteriormente la Clínica ----------- de Madrid en fecha 29 de junio de 2006 diagnostica a la paciente con Síndrome de astenia Crónica Folio 229.
El segundo informe emitido por el Hospital -------- en fecha 22 de mayo de 2007 viene a corroborar el informe anterior de 18 de julio de 2006 añadiendo que el cuadro clínico se ha agravado en varios aspectos, folio 237 y 238.
Entre tanto con fecha 1 de febrero de 2007 el dictamen propuesta emitido por la Dirección Provincial del INSS de Madrid viene a determinar como cuadro clínico residual Síndrome de Fatiga Crónica y Fibromialgia, folio 207 y siguientes.
No cabe duda que estamos ante unas patologías complejas y no del todo conocidas con unos síntomas en muchos casos difusos y propensos a la subjetivización, por ello conclusiones como las extraídas por el medico evaluador del INSS, aun reconociendo que la paciente padece ambas enfermedades, son desgraciadamente comunes.
En concreto el Síndrome de Fatiga Crónica afecta a un porcentaje escaso de la población y cursa con cansancio extremo nada similar a la sensación de fatiga normal, el paciente puede llegar a sentirse agotado y hasta encontrarse luchando por funcionar tras haber realizado actividades muy simples ya sean físicas o mentales o una combinación de ambas. Se trata de una fatiga persistente, inexplicada e invalidante que no es producto de un esfuerzo y no mejora con el descanso. Siempre lleva asociado en mayor o menor medida dolor ( articulares, neurálgicos, migraña, calambres ), problemas intestinales, intolerancias alimenticias, trastornos del sueño, problemas de memoria, perdida de concentración, problemas de estado de animo, problemas del sistema nervioso ( deficiente control de la temperatura corporal, mareos, perdida de equilibrio ), etc…
No existen tratamientos de estas enfermedades al ser de etiología desconocida y la única manera de tratar de atenuar los síntomas es tratando cada uno de ellos por separado, dolor, mareos, problemas digestivos, ansiedad, etc…
Y aunque como hemos señalado son enfermedades propensas a la subjetivización ya que el dolor y la fatiga es difícil de medir, no es menos cierto que la recurrente estuvo deambulando de consulta en consulta desde noviembre de 2005 hasta que los médicos le diagnosticaron su enfermedad conforme a los diferentes diagnósticos que se han ido viendo y una vez diagnosticada pudo verificar que la situación clínica que venia padeciendo era algo crónico y con escasas expectativas de mejora ( se reconoce asi por el INSS en el folio 198 ). Es por ello que lo reflejado en los informes obrantes a los folio 225 y ss y 231y ss. va mas allá de lo que puede manifestar de modo subjetivo un paciente a su facultativo. Se trata de algo constatable y tangible el hecho de que el Dr. ----------------------- en su informe obrante a los folios 225 y ss y 237-238 signifique que la paciente mide 165 cm y pesa 48 Kg ( vestida ) y refleje una leve desnutrición, se puede pensar que tales hechos objetivos son consecuencia de los trastornos manifestados con anterioridad causados por estas terribles enfermedades; es constatable por el Dr. El dolor a mínima presión de los 18 puntos fibromialgicos ya que es el propio facultativo el que esta realizando la palpación y esta observando las reacciones del paciente; es constatable la disminución de fuerza muscular que el propio facultativo está verificando en la exploración, es constatable por el doctor el estado general de la paciente cuando le lleva a diagnosticar Síndrome de fatiga crónica el grado III ( grave ) con agudización a grado IV ( máximo ), lo que significa que el estado de la paciente es de fatiga extrema y de dolor extremo por la fibromialgia asociada. Es constatable igualmente por el Dr. ------------------- de la clínica ------------------- el estado de la paciente cuando la trata por vez primera el 7/ 11/ 2006 y procede a su ingreso para proceder a aplicar un tratamiento de choque, no obteniendo un resultado positivo como prueba el informe posterior, 22/05/2007 emitido por el Hospital ---------- en los términos que constan al folio 237 y 238.
Y a tenor de la exploración y del resultado de cuantas pruebas diagnosticas han venido realizándose a la paciente desde noviembre de 2005 el Dr. -------------------- valora que persiste el Síndrome de Fatiga Crónica en grado intenso( grado III ) asociado a fibromialgia también en grado intenso con fenómeno de Hiperalgesia y Alodinina de muy difícil control y Síndrome seco de mucosas. Añadiendo que esta desarrollando Síndrome de Hipersensibilidad Múltiple.
Destacable por su importancia es señalar que pocos hospitales en nuestro país disponen de unidades especificas para el tratamiento de estas enfermedades destacando únicamente al Hospital Vall d`Hebron y el Hospital Clinic, por ello esta parte muestra su disconformidad con la valoración que se realiza por el juzgado de la prueba documental aportada no tomándose en consideración informes emitidos por facultativos que deben de tener al menos la misma credibilidad profesional que los evaluadores del INSS.
TERCERO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 191 C) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL, REAL DECRERO LEGISLATIVO 2/1995.
EXAMEN DEL DERECHO APLICADO, INFRACCION DEL ART. 137.1.c ) y 137.5º DEL LA LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994 Y SUBSIDIARIAMENTE PARA EL CASO DE NO ESTIMARSE ESTE MOTIVO INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 137.1.b) y 137.4º LGSS, por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total para su profesión habitual.
La situación patológica en la que se encuentra la actora ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión que es definido por el precepto que se menciona como infringido, y la doctrina jurisprudencial interpreta esta norma como que la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas o labores sino por la de llevarlas a cabo con la profesionalidad necesaria y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, asiduidad, rendimiento, dedicación y eficacia y por la necesidad de culminar la jornada en régimen de dependencia de un empresario sujetándose a un horario sometido a las exigencias que comporta la integración en la empresa dentro de un orden preestablecido. Así podemos señalar que en la actualidad las consecuencias discapacitantes del proceso sufrido por la actora son irreversibles estando muy limitada para realizar todo tipo de tareas dada la sintomatología de dolor y fatiga crónica que le producen sus padecimientos tal como recogen los informes médicos obrantes a los folios 225 a 238.
La jurisprudencia viene señalando( STS 15-06-1990 EDJ 1990/6418 entre otras ) que para la valoración de la incapacidad permanente las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente.
La demandante padece SINDROME DE FATIGA CRONICA DE ORIGEN POSTVIRAL, REUNE LOS CRITERIOS DIAGNOSTICOS ( FUKUDA 1994CIM- G93.3 ). PRESENTA UN GRADO III DE AFECTACION GRAVE CON AGUDIZACION HASTA GRADO MAXIMO IV Y CON MARCADA AFECTACION NEUROCOGNITIVA. ASOCIA FIBROMIALGIA GRAVE ( CIE M 79.0 ) CON SONDROME SECO DE MUCOSAS. ASOCIA FENOMENO DE HIPERALGESIAY ALODININA. ESTA DESARROLLANDO SINDROME DE HIPERSENSIBILIDAD MULTIPLE.
El informe obrante al folio 237 y 238 refiere cuando explica la evolución del cuadro clínico que este se ha agravado persistiendo la fatiga intensa a mínimos esfuerzos, persistiendo un marcado trastorno neurocognitivo con afectación de memoria de retención y de concentración, no puede realizar lectura de forma continuada, asocia inestabilidad motora y sensación lipotímica con marcado ortostatismo, el dolor osteomuscular es generalizado con predominio en espalda pero afectando a cualquier cuadrante corporal, se ha incrementado en intensidad, no tolera posturas fijas, dolor occipital en axilas, ingles y zona torácica anterior permanente con clara hiperalgesia y ocasionalmente migraña, odinofagia y Síndrome seco ocular, ritmo intestinal irregular, hipotensión ortostática, distermia, insomnio, intolerancia a olores intensos (lejía, perfumes, detergentes ), leve dermatitis irritativa.
Dicho informe refleja además que la paciente presenta una marcada afectación de su calidad de vida y afectaciones personales; no puede realizar ningún tipo de actividad física o mental regular; Su capacidad de realizar actividades diarias esta por debajo del 20% teórico para su edad y sexo; esta incapacitada para cualquier actividad laboral; el pronostico es de persistencia con leves oscilaciones.
Todo ello configura un cuadro clínico que impide la existencia de una capacidad real de trabajo valorable en los términos de empleo efectivo pues es claro que con estos padecimientos el resultado del trabajo que la demandante pudiera realizar será considerado como marginal por no poder desarrollar el núcleo esencial de cualquier profesión.
En este sentido la doctrina de la Sala de lo social del TSJ de Cataluña, entre otras sentencia de 11 de enero de 2006 EDJ 2006/127110, ha venido calificando el Síndrome de Fatiga Crónica instaurado y cronificado, como constitutivo de incapacidad permanente absoluta.
El TSJ de Madrid en sentencias 25-1-2005, sección 3ª EDJ 2005/86508; 17-04-2006, sección 3ª EDJ 2006/372656, vienen estimando que las reducciones orgánico funcionales ocasionadas por el Síndrome de Fatiga Crónica y otras enfermedades asociadas son acreedoras, en función de la gravedad objetivada, de incapacidad permanente absoluta.
En este sentido es destacable la STSJde Madrid de 13 de diciembre de 2004 que estima que la demandante estaba afecta a una IPA presentando las siguientes dolencias: “ trastornos de concentración y memoria, no siendo capaz de leer de forma comprensiva. Presenta odinofagia, microadenopatías cervicales, mialgias intermitentes, poliartralgias, cefalea retroocular, congestión ocular con fotofobia, sueño no reparador y malestar postesfuerzo de duración prolongada…. Tine limitada su actividad diaria en mas del 50%; se han descartado entidades inductoras de fatiga, como enfermedades infecciosas cronicas, inmunologicas, neoplasticas, endocrinas y psiquiatritas. Cumple los criterios del Síndrome de Fatiga Cronica según protocolo Colmes y Fukuda. “
En relación a la fibriomialgia la sala de lo social del TSJ de Madrid ( STSJ 27-02-2006, sección 1ª; EDJ 2006/61286 ) manifiesta que:
“ …. no todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que habrá de estarse al caso concreto, al grado de los puntos de dolor detectados, a la concurrencia de otras enfermedades y a la capacidad de esa persona para soportar el dolor. Que este, en su caso, es crónico, continuado y persistente y se materializa en 18 puntos de dolor que se distribuyen homogéneamente por todo el cuerpo, lo que unido a su trastorno adaptativo y a la medicación vitalicia y fortísima a que se encuentra sometida le hace imposible desarrollar cualquier clase de trabajo “
Tomando como base el extracto que se refleja no cabe duda de que estamos ante un supuesto similar en cuanto a dolor generalizado, enfermedades asociadas y gravedad de los padecimientos acreditados.
En nuestro caso se acredita que la trabajadora después de haber estado sometida a tratamiento,y de haber sido dada de alta médicamente, presenta reducciones orgánico - funcionales graves, determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas que anulan su capacidad laboral en un porcentaje que le hace ser acreedora al grado de incapacidad solicitado.
En este mismo sentido corroborando lo afirmado en el párrafo anterior, continua señalando la última sentencia mencionada que:
“ Repugnando a nuestra axiología constitucional trabajar con dolorsi este se presenta de manera objetiva, continuada, y sujeto a tratamiento en la unidad del dolor, concurriendo incluso en situaciones de sedentarismo y ausencia de cualquier esfuerzo, sin que pueda combatirse con analgésicos, ello se revela como incompatiblecon el desempeño de cualquier trabajo en condiciones míinimas de normalidad ….
…. Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, lo que unidos a otras patologías identificadas hace que la única conclusiónposible sea reconocer el grado de permanente absoluta. 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia es un cuadro cíinico acreedorde Incapacidad permanente absoluta ( TSJ Madrid, 30-5-2005, EDJ 2005/114967 )
En relación a la profesión habitual de la demandante debemos señalar que ha venido desarrollando su trabajo como ------------------------------------, tal como consta en la sentencia, aunque su trabajo inmediatamente anterior a la baja fue como --------------------, realizando funciones de selección de ---------------------------------------------------------------------------. En cualquier caso ya sea su profesión habitual o la ultima desempeñada, las funciones desarrolladas se corresponden con trabajos mas intelectuales que físicos, trabajos imposibles de desarrollar al tener afectada no solo la capacidad física sino también la neurocognitiva tal como consta en los folios 225,226, 227 y 237 y 238.
Finalmente para el caso de estimación de la presente impugnación y en aras a la fijación del dies a quo en cuanto al cobro de las prestaciones entendemos que este debe ser fijado en el dia 29 de septiembre de 2006, fecha en que se procede al alta medica por I.T. y todo ello en aplicación del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 que establece que los hechos causantes se consideran producidos en la fecha del dictamen propuesta, salvo que la situación de invalidez esté precedida de Incapacidad temporal, en cuyo caso se considerará como fecha de efectos la fecha de extinción de esta.
Por lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, lo admita y tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de suplicación contra la sentencia 310/__ dictada por el Juzgado de lo social nº -- de Madrid, autos 425/20__, para, previos los tramites legales, en su día dictar sentenciapor la que estimando el presente recurso, proceda a la revocación de la resolución recurrida, estimando la demanda en todos sus extremos declarando que como consecuencia de las secuelas que padece se encuentra incapacitada de forma absoluta para toda profesión u oficio con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora mensual de --------- euros en 14 pagas al año con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan y con efectos económicos desde el 29 de septiembre de 2006 y de forma subsidiaria, para el caso de no ser estimado el pedimento anterior, se declare que la actora se encuentra incapacitada de forma permanente y total para su profesión habitual de -----------------------, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se satisfaga una pensión del 55 por 100 de la base reguladora mensual ya determinada.
Es Justicia que pido en Madrid a diez de enero de dos mil ____.
OTROSI DIGO, que a los efectos oportunos designa como domicilio en Madrid el del despacho profesional del letrado que suscribe, D. Vicente Javier Saiz Marco, sito en C/Embajadores nº 206 duplicado, 1ºB, C.P 28045, Tlf. 91 530 96 95.
SUPLICO A LA SALA, que tenga por realizada la anterior manifestación por ser de justicia que reitero en lugar y fecha ut supra.
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N º __ DE MADRID PARA ANTE EL JUZGADO DE LO PENAL Nº ___ DE MADRID
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Col. 59.794 del ICAM, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, Telf 91 530 96 95, actuando en defensa de DON _______________________, conforme consta acreditado en el procedimiento de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor y más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 800 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal presento de inmediato ESCRITO DE DEFENSA conforme a las siguientes
CONCLUSIONES PROVISIONALES
-I-
Se niega la correlativa por considerar que los hechos no ocurrieron como los relata el Ministerio Fiscal, mi patrocinado únicamente pretendió devolver el bolso a la señora.
-II-
Los hechos narrados no son constitutivos de delito.
-III-
No existiendo delito no cabe hablar de responsabilidad criminal.
-IV-
No concurren circunstancias modificativas.
-V-
No procede la imposición de pena.
Para el acto del juicio oral, esta parte pretende valerse de los siguientes
MEDIOS DE PRUEBA
1º.- Interrogatorio del acusado.
2.- Testifical, consistente en el examen, previa citación judicial, de los siguientes testigos:
-Doña ________________ (Folio 13 Atestado).
-Don _________________ (Folio 17 del Atestado).
3.- Pericial. Que interesa al derecho de esta parte, al objeto de determinar y acreditar la situación en la que se encontraba mí patrocinado en las fechas de comisión de los hechos por los que viene siendo acusado, que Don ______________ sea atendido por el S.A.J.I.A.D., así como por el Gabinete de Psicología adscritos a estos Juzgados, para que los referidos servicios realicen los correspondientes informes, acerca de los siguientes extremos:
Antigüedad en el consumo de estupefacientes.
Sustancias consumidas.
Dosis diarias.
Tipo de administración.
Si en el momento de suceder los hechos se encontraba en situación de trastorno mental transitorio.
Los que se deriven tras el estudio del imputado.
4.- Documental. Lectura de los siguientes folios de las actuaciones: 1 al final
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito lo admita, una a las diligencias de referencia, y por evacuado el trámite concedido, tenga por formulado ESCRITO DE DEFENSA y por propuestas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, ordene lo necesario para su práctica.
Por ser Justicia que pido en Madrid, a ocho de ______ de dos mil _____.
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Col. 59.794, con despacho profesional en Madrid, calle Embajadores, 206 Duplicado, 1º B, Telf. 91 530 96 95, designado para la defensa de DON ______________________________, conforme consta en los autos referenciados, en representación del mismo en las diligencias previas reseñadas, por un supuesto delito de Homicidio, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que con fecha 4 de Abril del presente se notificó a esta parte el auto de prisión sin fianza recaído en las presentes actuaciones; y no estimándola ajustada a Derecho, dicho sea en términos de defensa, la mencionada resolución, por medio del presente escrito venimos a interponer contra ella RECURSO DE REFORMA, de conformidad con lo establecido en el artículo 766 en relación con el 504 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamento el recurso en los siguientes
M O T I V O S
PRIMERO.-INFRACCION DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, ART. 24 C.E.: FALTA DE MOTIVACION DE LA RESOLUCION RECURRIDA CON VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
El Auto que se recurre, en sus fundamentos jurídicos literalmente establece:
PRIMERO.- Que estando próximas a transcurrir las SETENTA Y DOS horas desde que se decretó la detención de _________________, en atención a las circunstancias de los hechos y de conformidad con la solicitud del Ministerio Fiscal, procede, conforme a los artículos 503 y 504 de la L.E.Cr., decretar su prisión provisional comunicada y sin fianza.
SEGUNDO.- A la vista de los datos obrantes hasta el momento se deduce (todo ello sin perjuicio, claro es, del derecho a la presunción de inocencia que ampara al detenido y que es compatible con la adopción de medidas cautelares de carácter personal, tal y como reconoce y destaca la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en numerosos pronunciamientos, entre los que merecen citar las STCs de fechas 26 –11-1984, 17-4-89 y 10-03-89) la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona del detenido, y en la comisión de un delito de HOMICIDIO.
Al haber tenido conocimiento a través de la Fiscalía de que las diligencias que se instruyen en el Juzgado competente para conocer de los hechos referidos han sido declaradas secretas, por esta instructora se tiene poca información sobre los mismos, que son de extraordinaria gravedad debido a su cualificación jurídica. Sin embargo el auto de fecha 3 de abril de 2003 por el que la Juez que instruye la causa acuerda la entrada y registro en el domicilio del detenido, siendo la inviolabilidad del mismo un derecho fundamental, en base a que precisamente a que existen indicios racionales de la implicación de D. ________________ en el delito investigado, quien sin duda, habrá analizado las circunstancias concurrentes para que el referido pueda ser imputado.
Al margen del anterior presupuesto ineludible para acordar la prisión preventiva, se analizarán si se cumplen los restante requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para resolver sobre la citada medida que debe ser de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines que se persiguen con ella y que consisten en “la conjuración de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general para la sociedad relativos al imputado y que son sus sustracción a la acción de la justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”.
TERCERO.- La gravedad de la pena que por el homicidio que se la imputado al detenido pueda corresponderle pude hacer que se sustraiga a la acción de justicia, existiendo otro dato que avala ese riesgo de fuga, cual es el reconocimiento expreso por parte de ___________________ de que en su día utilizó documentación falsa para obtener el permiso de residencia en España al tener pendiente una orden de expulsión del territorio de los países Schengen.
Si añadimos a la anterior que el detenido tiene nacionalidad colombiana y al parecer medios suficientes para poder marcharse a aquél país, parece necesario acordar su privación de libertad.
Los anteriores fundamentos se entienden suficientes para considerar cumplidos los recursos exigidos por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 8-3-99, en cuanto a los presupuestos y motivación que deben darse en cada caso para acordar la prisión preventiva del detenido, en cuanto medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada y en sentencia47/2000 de 17 de febrero del pleno del citado Tribunal.”
Con esta breve e imprecisa exposición sin que se hayan consignado las circunstancias concretas concurrentes, se adopta una medida tan excepcional, como es la prisión provisional, prescindiendo con ello de la necesaria motivación que las resoluciones de este tipo precisan, máxime cuando entran en liza un derecho constitucionalmente reconocido, como lo esla libertad personal.
Analizando pormenorizadamente la transcrita fundamentación del auto que se recurre, se comprueba nítidamente que al dictar la resolución no se han tenido en cuenta, ni valorado todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el presente caso.
En el mismo se reconoce expresamente que: “por esta instructora se tiene poca información sobre los mismos”, al parecer por haber sido declaradas secretas las actuaciones (auto que no ha sido notificado a ésta parte), lo que implica que para la adopción de la prisión, no han sido valoradas todas las pruebas que hasta el momento hayan sido practicadas. No se puede manifestar que existen indicios razonables para más tarde afirmar que se tiene poca información sobre los hechos.
Con la declaración del Secreto del Sumario, regulada en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se veda temporalmente, la posibilidad total o parcial del conocimiento de la causa y de intervención en las diligencias a practicar a las partes personadas, por lo que esa limitación se ciñe exclusivamente en el presente supuesto a esta defensa, pero de ninguna forma al órgano judicial al que le incumbe adoptar la vital decisión de ingresar en prisión a una persona puesta a su disposición.
Entendemos, que si se carecía de todos elementos precisos para ello, se tenían que haber obtenido, siendo inadmisible que la privación de libertad se fundamente de forma directa en un auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de __________.
La orden de entrada y registro tiene un cometido concreto, destinada exclusivamente a obtener indicios o pruebas de la participación en un delito, pero no es aceptable que para la adopción de la prisión provisional se de por buena una motivación efectuada para un acto concreto y particular, máxime cuando el resultado de la entrada y registro no ha aportado ninguna prueba que relacione a mi patrocinado con el homicidio.
Tanto la entrada y registro como la privación de libertad precisan de una concreta fundamentación, pero dada la divergencia de los efectos de una y otra, así como los derechos que se ven restringidos o limitados, no es lógico que se basen ambas en una decisión adoptada para una intervención concreta, con unos efectos jurídicos limitados y que no pueden ser ampliados más allá del acto para el cual fue dictada.
La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental, pero en modo alguno es comparable con el derecho a la Libertad, que junto al derecho a la Vida son la cúspide de nuestro Ordenamiento Jurídico. Si se extrapola la motivación de la orden de entrada y registro al menos se debería haber contrastado los hechos que sirvieron de base para la misma y el resultado del registro efectuado, para determinar si las sospechas que implicaron su adopción se han visto corroboradas tras su práctica.
Es notorio que los hechos son de extrema gravedad, pero por tal carácter no se pueden obviar los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.
La motivacióndel auto recurrido es incompleta porque no expresa el juicio de ponderación que justifica la adopción de medida tan gravosa, ni valoran las circunstancias particulares del caso, que ni siquiera han sido estudiadas y las personales de Don ___________________, provocando todo ello que se desconozcan los motivos concretos por los que se encuentra sometido a esta medida cautelar.
La prisión provisional es una medida excepcional y dada su relación directa con un derecho fundamental, exige que se motive, que se expliquen las razones de su procedencia, máxime cuando la elasticidad de los actuales articulos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tolera la arbitrariedad vetada en el artículo 9.3 de la Constitución, por lo que no puede aceptarse como motivación suficiente que se usen formulas rutinarias y formales como la expresada “procede, conforme a los art. 503 y 504 de la L.E.Cr., decretar su prisión provisional comunicada y sin fianza.”, porque decir eso y nada, es todo uno, al originar a esta parte una grave indefensión, máxime si de la restante fundamentación del auto se infiere que no han sido valoradas todas las circunstancias del caso, pues la sitúa en el trance de desconocer cual de las múltiples circunstancias establecidas ha sido la que se ha tenido en cuenta para adoptar la prisión y como consecuencia directa de ello no poder acreditar la no concurrencia de las mismas.
Las decisiones relativas a la adopción de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada de forma suficiente y razonable, entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del moral razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional. En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego; por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume; y por otro lado, la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, circunstancias que deben quedar reflejadas en el auto que se dicte.
La exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada en el caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento, así como para permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en nuestro ordenamiento.
Es doctrina Jurisprudencial reconocida y reiterada, que la falta de motivación de la resolución que determina la prisión provisional afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de la libertad y, por lo tanto, al propio derecho a la misma, vulnerando el genérico derecho a la tutela judicial efectiva amparada en el artículo 24.1 C.E. (SS TC 66/89, 9/94 y 13/94). En esta línea indicada, sostiene la STC núm. 37/1996, de 11 de Marzo (BOE 28/3/96) que si no se hace la más mínima referencia a las circunstancias del caso enjuiciado, tanto personales del interesado, como objetivas del estado de tramitación de la causa, y de las razones de ese estado de tramitación, gravedad de los delitos en cuestión, etc., se incumplen notoriamente las condiciones constitucionalmente exigibles para la licitud de la medida adoptada. Por otra parte el TC admite el empleo de modelos predefinidos o formatos de resoluciones, considerando que dicha práctica suscita un evidente riesgo cuando por el empleo de los mismos no se fundamenta ni motiva adecuadamente la resolución, ni se expresan las circunstancias concretas de cada caso.
Muestra de lo antedicho es la declarado en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 08-03-1999, núm. 33/1999, Fecha BOE14-04-99, de la cual consideramos necesario, para una mayor argumentación de nuestras pretensiones, rescatar lo expuesto en su fundamento jurídico segundo:
“En lo que atañe a la forma y contenido de las decisiones de adopción o mantenimiento de la prisión provisional, la jurisprudencia constitucional ha indicado, en primer lugar, que el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima aplicable al caso deben expresarse en una resolución judicial motivada (SSTC 41/1982 fundamento jurídico 3º; 56/1987, 3/1992, 128/1995, 44/1997, 66/1997). En cuanto a la ponderación de las circunstancias del caso, la motivación ha de ser suficiente y razonable, en el entendimiento de que el órgano judicial debe ponderar "la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" (STC 128/1995, fundamento jurídico 4º; 44/1997, fundamento jurídico 5º; 66/1997, fundamento jurídico 4º; 177/1998, fundamento jurídico 3º). Por tanto. los atributos relativos a la suficiencia y a la razonabilidad de la motivación derivarán "de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión. de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" (STC 128/1995, fundamento jurídico 3º)" que la legitiman (SSTC 44/1997, fundamento jurídico 5º; 66/1997, fundamento jurídico 4º). De todo ello deriva el carácter indispensable de la manifestación del presupuesto de la medida, del fin constitucionalmente legítimo perseguido y de la ponderación de las circunstancias concretas del caso.
No es aceptable que por el hecho de estar siendo instruído el procedimiento en Juzgado diferente,se olviden los requisitos mínimos para decretar la prisión, sin ni siquiera entrar a valorar en la amplitud precisa los resultados de cuantas diligencias han sido practicadas hasta la fecha, máxime cuando se podían haber obtenido, al no afectar el secreto del sumario acordado al Juzgado al que tengo el honor de dirigirme. La proximidad de la expiración del plazo de 72 horas establecido en el artículo 497 de la Lecrim., no puede ser argumento suficiente para dictar un auto inmotivado.
Esta parte habría comprendido la limitación en la exposición de los hechos motivadores de la prisión, por el secreto acordado, pero no entiende que se manifieste que se adopta el auto con la poca información obtenida.
SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E. EN RELACION CON LOS ARTICULOS503 Y 504 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario de la prisión, en defecto de otras medidas cautelares.
Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley. En concordancia con lo exigido por la Constitución el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece las circunstancias que han de concurrir para la adopción de tan excepcional medida, por ello estimamos procedente hacer un análisis exhaustivo de cuantos requisitosse exigen.
Entre los requisitos permanentes es necesario que exista un hecho con carácter de delito, en el presente supuesto es un Homicidio y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión, entendiendo que éste último no se cumple en el presente supuesto.
Pese al secreto acordado, esta parte tras conversar detenidamente con su cliente y vistas las declaraciones efectuadas por éste tanto ante la Guardia Civil, como ante el órgano judicial, está convencida que ninguna prueba le puede implicar en homicidio cometido, por ello pedimos, ya que esta parte no puede hacerlo, sean controladas y revisadas de forma exhaustiva las diligencias practicadas hasta la fecha.
Se hace preciso determinar si en el lugar en el que se encontró el cadáver hay huellas o vestigios que indicasen que Don _____ estuviese en el lugar de los hechos y si en el registro domiciliario se ha obtenido prueba alguna que relacione a mi patrocinado con los hechos o incluso con el tráfico de drogas como se está intentando hacer ver.
Los dólares existentes en el domicilio de mí patrocinado pertenecían a su compañera y provenía de una venta inmobiliaria justificada, efectuada días antes.
El ordenador era exclusivamente utilizado por el hijo de su compañera, sin que en el mismo existan datos que impliquen a Don _____ en actividad delictiva alguna, tal y como fácilmente se puede constatar con el volcado de la información que se contiene en su disco duro.
Esta parte es desconocedora de la actividad indagatoria practicada, pero si alguien ha sufrido con la muerte de Don _____________ ha sido Don _____, persona a la que le unía una buena amistad y un gran respeto, en incluso se preocupó de localizarle tras su desaparición.
Si se entienden cumplidos los anteriores requisitos es preciso entrar en el examen de los llamados variables estaríamos, ante un supuesto delito castigado con pena superior a prisión menor, lo que determina la necesidad de analizar la concurrencia de las restantes circunstancias contenidas en el artículo 503. 2º, indicando que Don ____________ carece de antecedentes penales de ningún tipo; las supuestas circunstancias concurrentes no podrían considerarse como excepcionales pues el hecho si bien en su momento pudo causar alarma social, en la actualidad ha desaparecido, está arraigado en nuestro país, residiendo con su pareja en un domicilio concreto, junto al hijo menor de ésta que cursa estudios en nuestro país, personas a las que se encuentra fuertemente unido.
En los últimos años se ha evidenciado un notable incremento de las mafias ________ en nuestro país, pero ello no debe impedir que se analice caso por caso, lejos de los prejuicios que nos está imponiendo la sociedad.
Por lo expuesto no se cumplen o al menos hay serias dudas sobre la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos, lo que debe comportar la libertad del implicado. debiendo tenerse en cuenta el carácter irreparable de la privación de libertad, al ser uno de los derechos de imposible restitución.
La Prisión Provisional es una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada y como tal ha de ser como último remedio, esta concepción es aceptada unánimemente por la Doctrina Constitucional, siendo muestra de ello entre otras las Sentencias números 128/1995 y 66/97.
Por último el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 19 de Diciembre de 1966, ratificado por instrumento de la Jefatura de Estado de 13 de Abril de 1977, establece en su art. 9º, apartado 3º que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Sin perjuicio claro está, de que su libertad pueda estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y por interpuesto RECURSO DE REFORMA, en tiempo y forma contra el Auto arriba referido, y de conformidad con lo expuesto dicte nueva resolución más ajustada a Derecho, revocando la anterior y acordando la libertad provisional de Don_______________, con la obligación de comparecer apud acta, los días que estimen necesarios, y subsidiariamente para el caso de estimarse necesaria sea decretada la libertad provisional con aportación de fianza suficiente.
Es Justicia que respetuosamente solicito en Madrid a siete de Abril de dos__________.
1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado.
Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.
2. En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777, será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.
3. En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.
4. El tribunal examinará de oficio su competencia.
Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo.
Artículo 770.Procedimiento.
Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del título IV del libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el capítulo I de este título, y con sujeción, además, a las siguientes reglas:
1.A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.
2.La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.
Sólo se admitirá la reconvención:
a.Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.
b.Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.
c.Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.
d.Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
3.A la vista deberán concurrir las partes por si mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos.
4.Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años.
En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
5.En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.
6.En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio.
7.Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.
Artículo 771. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.
1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.
Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero si será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.
2. A la vista de la solicitud, el Tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su Procurador.
En la misma resolución podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.
3. En el acto de la comparecencia a que se refiere el apartado anterior, si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar o éste, oído, en su caso, el Ministerio Fiscal, no fuera aprobado en todo o en parte por el tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan y que no sea inútil o impertinente, así como la que el tribunal acuerde de oficio. Si alguna prueba no pudiera practicarse en la comparecencia, se señalará fecha para su práctica, en unidad de acto, dentro de los diez días siguientes.
La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.
4. Finalizada la comparecencia o, en su caso, terminado el acto que se hubiere señalado para la práctica de la prueba que no hubiera podido producirse en aquella, el tribunal resolverá, en el plazo de tres días, mediante auto, contra el que no se dará recurso alguno.
5. Los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artículo sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.
Artículo 772. Confirmación o modificación de las medidas provisionales previas a la demanda, al admitirse ésta.
1. Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, se unirán las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en tribunal distinto del que conozca de la demanda.
2. Sólo cuando el tribunal considere que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas convocará a las partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.
Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
Artículo 773. Medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio.
1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.
2. Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.
3. Antes de dictar la resolución a que se refiere el apartado anterior, se convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771.
Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
4. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.
Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, se convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
5. Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.
Artículo 774. Medidas definitivas.
1. En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia.
2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar.
3. El tribunal resolverá en la sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo por los cónyuges, tanto si ya hubieran sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad.
4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.
5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronuncíamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.
Artículo 775. Modificación de las medidas definitivas.
1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitan del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.
3. Las partes podrán solicitan, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.
Artículo 776. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.
Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes:
1.Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacen efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.
2.En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter pensonalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.
3.El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dan lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.
Artículo 777. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.
1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.
2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.
3. A la vista de la solicitud de separación o divorcio, se mandará citan a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770.
4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditan la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para aprecian la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.
6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.
7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.
8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.
La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.
9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.
Artículo 778. Eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.
1. En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.
2. Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770.
Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:
1.El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2.El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
3.El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4.El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5.El contraído por coacción o miedo grave.
Artículo 74.
La acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.
Artículo 75.
Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor, sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal.
Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla.
Artículo 76.
En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.
Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
Artículo 77.
Artículo 78.
El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73.
Artículo 79.
La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.
La buena fe se presume.
Artículo 80.
Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1.A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2.A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
Artículo 82.
Artículo 83.
La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Artículo 84.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.
Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.
CAPÍTULO VIII. DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Artículo 85.
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
Artículo 86.
Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.
Artículo 87.
Artículo 88.
La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.
La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.
Artículo 89.
La disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.
CAPÍTULO IX. DE LOS EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Artículo 90.
El convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos:
a.El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
b.Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
c.La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d.La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
e.La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f.La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.
Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.
Artículo 91.
En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
Artículo 92.
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
Artículo 93.
El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.
Artículo 94.
El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.
Artículo 95.
La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.
Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
Artículo 96.
En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.
Artículo 97.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1.Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.La edad y el estado de salud.
3.La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.La dedicación pasada y futura a la familia.
5.La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
Artículo 98.
El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97.
Artículo 99.
En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.
Artículo 100.
Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.
Artículo 101.
El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
CAPÍTULO X. DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES POR DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
Artículo 102.
Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1.Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2.Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
Artículo 103.
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos las medidas siguientes:
1.Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
a.Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b.Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c.Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2.Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3.Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4.Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5.Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Artículo 104.
El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores.
Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.
Artículo 105.
No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores.
Artículo 106.
Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.
