DON ___________________, Procurador de los Tribunales y de DON ____________________________, mayor de edad, con D.N.I. nº _________________ y domicilio en ___________, Calle _____________, nº ____, _____, representación que acredito con la copia del poder general para pleitos que se adjunta como Documento nº 1, asistido por el Letrado de Madrid, Don José Valero Alarcón, Colegiado 59.____, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B y Telf. 91 530 96 95, ante el Juzgado comparezco y, como más procedente en Derecho sea, DIGO:
Que en la antedicha representación, por medio del presente escrito formulo DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO VERBAL, ACUMULANDO ACCION DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO DE LA RENTA Y RECLAMACION DE RENTAS, frente a DON _____________________, mayor de edad, con DNI nº ______________ y domicilio a efectos del presente contrato en Madrid, Calle _____________, ______, de Parla y teléfono número ___________.
Se articula la presente petición en los siguientes
PRIMERO.- Mi representado Don _______________, es propietario de la vivienda sita en ___________, Calle ______________, _________, extremo que se acredita con fotocopia de Escritura Pública de Compraventa, efectuada el día ___ de ________ de 200_, ante el Notario de __________, Don ________________, bajo el número 1.850 de su protocolo, aportando fotocopia de la misma al Documento nº 2.
SEGUNDO.- El ____ de ________ de 20__, mi representado suscribió contrato de arriendo del citado inmueble con Don ______________, ocupando la vivienda ese mismo día. Se une como Documento nº 3, copia del contrato de arriendo.
Se fijó como renta mensual, pagadera por mensualidades anticipadas de SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS(650 euros), antes del séptimo día de cada mes, así se desprende del pacto quinto del contrato de alquiler.
TERCERO.- El inquilino ha incumplido desde el inicio del contrato la obligación de pago establecida, concretamente adeuda a fecha actual por rentas devengadas los siguientes importes:
- Renta de Abril de 2009
650,00 €
- Renta de Mayo de 2009
650,00 €
- Parte de Renta de Septiembre 2009
450,00 €
- Renta de Octubre de 2009
650,00 €
- Renta de Noviembre de 2009
650,00 €
- Renta de Diciembre de 2009
650,00 €
Total Rentas debidas
3.700,00 €.
CUARTO.- No ha abonado tampoco el inquilino las facturas por los suministros, conforme asumió en la estipulación duodécima del contrato, aportando como justificantes acreditativos de lo expuesto los siguientes:
Documento nº 4.-
Factura Iberdrola 23/04/2009, por importe de:
9,42 €
Documento nº 5.-
Factura Iberdrola 20/05/2009, por importe de:
116,71 €
Documento nº 6.-
Factura Iberdrola 24/07/2009, por importe de:
54,31 €
Documento nº 7.-
Factura Iberdrola 21/09/2009, por importe de:
43,73 €
Documento nº 8.-
Factura Iberdrola 16/10/2009, por importe de:
7,26 €
Total Suministros de Luz debidos:
231,43 €
Las facturas aportadas han sido abonadas por mi cliente al estar domiciliado el pago en su cuenta bancaria. www.QuieroAbogado.com
QUINTO.- A la vista del comportamiento de Don _____________________, mi representado por mediación de Abogado, remitió burofax, el día 16 de Septiembre 2009, en el que además de ser requerido el pago, se le informaba de las consecuencias en caso de no ser atendido, en especial de la perdida de la facultad enervatoria. Acompaño como Documento nº 9, certificación de esta comunicación.
El servicio de correos al no encontrar al demandado en el domicilio dejó aviso, que no fue recogido. Acredito esta afirmación con los documentos números 10 y 11 que se unen a la presente demanda.
QUINTO.- Que al pretender la presente demanda el desahucio de la vivienda, acumulándose la reclamación de las rentas debidas, indicamos que una anualidad de renta asciende a la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS (7.800 €).
Las cantidades debidas por rentas y suministros, reflejados en la presente demanda, suponen un importe de TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EUROS (3.931,43 €).
SEXTO.- Don ____________________ no ha facilitado domicilio diferente al de la vivienda alquilada en el que cursar notificaciones, de hecho en la estipulación decimoctava del contrato se designó la misma vivienda como domicilio del arrendatario.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Competencia territorial. A tenor de lo dispuesto en el apartado 7º del artículo 52 de la LEC, debe conocer de la presente demanda el Juzgado de Primera Instancia de __________ que por reparto corresponda, al radicar la finca en este partido judicial.
II. Capacidad procesal. Son capaces ambas partes, de conformidad con lo prevenido en los artículos 6.1.1º y 7.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
III. Postulación y defensa: Comparece esta parte representada por procurador y asistida por el letrado Don José Valero Alarcón, Colegiado 59.___ (Despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, Telf. 91 530 96 95), ambos en ejercicio, representación que queda documentada con el poder general aportado al Documento nº 1, dando cumplimiento a lo requerido en los artículos 23 y 31de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la designación de profesionales, en el caso de solicitar la parte demandada beneficio de justicia gratuita, le son de aplicación:
- Artículo 33.4 de la L.E.C., en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de Noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler, que dispone: “En los juicios a los que se refiere el apartado anterior, el demandado deberá solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abogado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda. Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.”
- Disposición Adicional 5ª. 3. 2ª de la L.E.C. (vigente desde el día 15 de enero de 2004): “Así mismo la citación expresará que, si el demandado solicita el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesa la designación de abogado y procurador de oficio en el caso del Art. 33.2 deberá instarlo en el plazo de tres días desde la recepción de la citación”.
IV. Legitimación: Tiene la activa mi representado, de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la citada Ley Procesal, por ser el propietario de la vivienda alquilada.
Ostentando el demandado la pasiva en su condición de arrendatario y deudor de las cantidades reclamadas. Documento Confeccionado por el Letrado José Valero Alarcón, Con Despacho Profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B y Telf. 91 530 96 95. – www.QuieroAbogado.com
V. Procedimiento: Corresponde tramitar el presente procedimiento por los cauces del Juicio Verbal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1.1º de la L.E.C, que indica que se sustanciarán por este procedimiento las demandas que tengan su fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, con las particularidades expresadas en la propia ley procesal.
Son aplicables al presente asunto las modificaciones introducidas por la Ley 19/2009, de 23 de Noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, al ser norma en vigor a fecha de presentación de esta demanda.
- Domicilio del Demandado.- Debe ser considerado el de la vivienda arrendada, tal y como expresamente dispone en los artículos 155. 3, párrafo segundo y 164 de la LEC, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de Noviembre, por lo que de no ser hallado en el mismo al intentar notificar la demanda y el auto de admisión a trámite de la misma, será preciso, sin más trámites, a fijar cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial o Juzgado.
«3. En los casos de demandas de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, se indicará, en su caso, en la citación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio conforme a lo establecido en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley, así como, si el demandante ha expresado en su demanda que asume el compromiso a que se refiere el apartado 3 del artículo 437, que la aceptación de este compromiso equivaldrá a un allanamiento con los efectos del artículo 21, a cuyo fin se otorgará un plazo de cinco días al demandado para que manifieste si acepta el requerimiento.
En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en la citación que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia, el sexto día siguiente a contar del señalado para la vista. Igualmente, en la resolución de admisión se fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento, que deberá producirse antes de un mes desde la fecha de la vista, advirtiendo al demandado que, en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se recurra, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior.»
Artículo 444.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
"Reglas especiales sobre contenido de la vista.
Cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación."
Artículo 447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
“1. Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido, o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia dentro de los 10 días siguientes. Se exceptúan los juicios verbales en que se pida el desahucio de finca urbana, en que la sentencia se dictará en los cinco días siguientes, convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del Tribunal para recibir la notificación, que tendrá lugar el día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia.
Sin perjuicio de lo anterior, en las sentencias de condena por allanamiento a que se refieren los apartados 3 de los artículos 437 y 440, en previsión de que no se verifique por el arrendatario el desalojo voluntario en el plazo señalado, se fijará con carácter subsidiario día y hora en que tendrá lugar, en su caso, el lanzamiento directo del demandado, que se llevará a término sin necesidad de ulteriores trámites en un plazo no superior a 15 días desde la finalización de dicho periodo voluntario. Del mismo modo, en las sentencias de condena por incomparecencia del demandado, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada sin más trámite.”
Artículo 497.2, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
“Cuando se trate de sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandado citado en forma no hubiera comparecido en la fecha o en el plazo señalado en la citación, la notificación se hará por medio de edictos fijando copia de la sentencia en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.”
Artículo 549, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
“3. En la sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, la solicitud de su ejecución en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución directa de la sentencia sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y hora señalados en la propia sentencia o en la fecha que se hubiera fijado al ordenar la citación al demandado.
4. El plazo de espera legal al que se refiere el artículo anterior no será de aplicación en la ejecución de resoluciones de condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, que se regirá por lo previsto en tales casos.”
Artículo 703,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Documento Confeccionado por el Letrado José Valero Alarcón, Con Despacho Profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B y Telf. 91 530 96 95.
“4. Si con anterioridad a la fecha fijada para el lanzamiento, en caso de que el título consista en una sentencia dictada en un juicio de desahucio de finca urbana, se entregare la posesión efectiva al demandante, acreditándolo el arrendador ante el Secretario judicial encargado de la ejecución, se dictará decreto declarando ejecutada la sentencia y cancelando la diligencia, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta del estado en que se encuentre la finca.”
VI.Acciones que se ejercitan. Se acumulan en el presente procedimiento simultáneamente la acción de RESOLUCIÓN DEL CONTRATO y RECLAMACIÓN RENTAS, en base al artículo 438.3 regla 3ª artículo.438 .3 .3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que otorga esta facultad en el juicio verbal, cuando se trate de juicios de desahucio de finca por falta de pago, con independencia de la cantidad que se reclame.
La acción de resolución del arrendamiento es la del artículo 27.2 a)artículo.27 .2 .a de la Ley de Arrendamientos Urbanos que faculta al arrendador a resolver de pleno derecho el contrato por falta de pago de la renta.
La acción del artículo 27.1artículo.27 .1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación.
Igualmente se ejercita la acción de los artículo 1555.1artículo.1555 .1 , Código Civil, tendente al cobro de las rentas debidas y no pagadas, con los intereses que se establecen en el artículo 1108artículo.1108 del mismo cuerpo legal.Importes a los que deberán adicionarse los que resultaren impagados en el futuro, al tratarse de rentas periódicas, conforme autoriza el artículo 220 de la Lec.
VII. La cuantía de esta demanda se fija, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 9 del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS (7.800 €), por ser coincidente con una anualidad de renta y superior a las sumas debidas (Regla 2, del artículo 252 Lec.).
VIII. Fundamentos Jurídico materiales Documento Confeccionado por el Letrado José Valero Alarcón, Con Despacho Profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B y Telf. 91 530 96 95.
A) Respecto de la Acción de Desahucio ejercitada, corresponde aplicar los siguientes preceptos:
Artículo primero de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en cuanto normativa de aplicación al presente contrato de arriendo, por estar comprendido el negocio celebrado en su artículo 2, que literalmente dispone:
"1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario.
Está facultado mi patrocinado a instar la resolución contractual a tenor de lo dispuesto en el artículo 27.2 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que expresa:
"2. Además, el arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las siguientes causas:
a) La falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario."
Posibilidad ya preestablecida con anterioridad en el artículo 1569.2 del Código Civil, que con un contenido similar dispone:
"El arrendador podrá desahuciar judicialmente al arrendatario por alguna de las causas siguientes:
2) Falta de pago en el precio convenido."
B)Respecto a la Enervación de la Acción, conforme ha sido reseñado en el hecho cuarto, no tiene esta facultad el arrendatario al haber cursado esta parte un requerimiento mediante burofax, con las prevenciones legales, con fecha 16 de Septiembre de 2009, habiendo transcurrido más de dos meses, sin que el demandado haya abonado importe alguno, cumpliéndose el requisito de procedibilidad expresado en el Artículo 439.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor literal es:
"3. No se admitirán las demandas de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario si el arrendador no indicare las circunstancias concurrentes que puedan permitir o no, en el caso concreto, la enervación del desahucio."
No puede por tanto el inquilino abonar las rentas y continuar en el uso de la vivienda. Documento Confeccionado por el Letrado José Valero Alarcón, Con Despacho Profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B y Telf. 91 530 96 95.
C) Reclamación de Rentas debidas a fecha de interposición de la Demanda.
El artículo 1091, dispone que: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.” Obligación también especificada legalmente en el artículo 1.551.1 del Código Civil.
Deberá ser impuesto a la parte demandada el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, al haber incurrido en mora el demandado a tenor de lo dispuesto en el Art. 1.100 en relación con el 1.108, ambos del Código Civil, precepto éste, que dispone que:
“Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal.”
Desde que fuere dictada sentencia, corresponderá también la aplicación del interés legal incrementado en dos puntos hasta el completo pago de la deuda.
D) Condena de Futuro respecto de las Rentas que dejare de Abonar el arrendatario hasta la efectiva entrega de la vivienda de forma voluntaria o mediante el lanzamiento judicial.
La presente petición se consiente en el artículo 220 de la Lec, que dispone que: "cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte".
Expresándose en el apartado 2 del indicado precepto, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de Noviembre, que:
“En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda”
Esta parte interesará expresamente la condena de rentas futuras, indicando que el importe de la última mensualidad asciende a la cantidad de SEIS CIENTOS CIENCUENTA EUROS.
IX. Costas: Serán impuestas al demandado, conforme al art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del principio objetivo de vencimiento.
Por todo ello, Documento Confeccionado por el Letrado José Valero Alarcón, Con Despacho Profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B y Telf. 91 530 96 95.
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito de demanda junto con los documentos acompañantes y sus copias, se sirva admitirla, y se me tenga por parte en la representación indicada, y por interpuesta DENANDA DE JUICIO DECLARATIVO VERBAL DE DESAHUCIO POR IMPAGO DE RENTAS Y RECLAMACION DE RENTAS contra DON ______________________,se acuerde el traslado de la copia, señalándose día y hora para la celebración de la vista y notificación de sentencia, con citación del demandado en el domicilio expresado, en la forma y plazo legalmente establecido, apercibiéndole que en caso que no asistiera a la celebración de la vista, se le declarará en rebeldía, y previa la tramitación legal oportuna sea dictada sentencia con los siguientes pronunciamientos:
Primero: Declare resuelto el contrato de arrendamiento, por impago de rentas, suscrito el día 15 de Marzo de 2009, sobre la vivienda sita en _______, Calle ______________ nº __, piso ____.
Segundo: Condene al demandado a dejar libre y expedita la mencionada finca a disposición del actor, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal.
Tercero: Se condene a Don _______________ al pago de la cantidad TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS debida a fecha de interposición de demanda, de los que TRES MIL SETECIENTOS EUROS (3.700 €) se corresponden a rentas debidasy DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS, CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (231,43 €) a suministros de luz impagados, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la interposición de la presente demanda.
Cuarto.- Se condene a Don _________________ a satisfacer las rentas debidas que devenguen con posterioridad a la presentación de esta demanda hasta la entrega efectiva de la vivienda, a razón de SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, importe de la última mensualidad incluida en la presente reclamación.
Quinto: Sean impuestas las costas del presente procedimiento al demandado.
PRIMER OTROSÍ DIGO, que el arrendatario no ostenta la facultad de enervar la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 439.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo dispuesto en el art. 22.4 del mencionado texto legal.
SUPLICO AL JUZGADO tenga por hecha la anterior manifestación.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO que, al amparo de lo previsto en el art. 440.3 LEC, en su redacción dada por la Ley 19/2009, de 23 de Noviembre, se solicita que en el auto de admisión de la demanda se fije la fecha en la que tendrá lugar el lanzamiento, a fin de que celebrada la vista y dictada sentencia, de ser esta condenatoria, no se produzcan retrasos en la ejecución y tenga conocimiento el demandado con la presentación de demanda y su admisión por el órgano judicial de la fecha en la que se procederá a la ejecución forzosa de la sentencia de no abandonarla voluntariamente con entrega de llaves al actor o su depósito en el juzgado tras el dictado de la sentencia. Fijándose además en este auto, que el demandado queda citado para recibir la notificación de la sentencia, el sexto día hábil siguiente a contar del señalado para la vista, advirtiéndole que en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se recurra, se procederá al lanzamiento en la fecha fijada, sin necesidad de notificación posterior.
DE NUEVO SUPLICO AL JUZGADO. Que tenga por efectuada la antecedente petición, efectuando los requerimientos, advertencias y emplazamientos necesarios para su correcto cumplimiento.
TERCER OTROSÍ DIGO, que habiendo entrado en vigor el día 28 de Diciembre de 2009, la ley 19/2009, de 23 de Noviembre, interesamos expresamente que se advierta al demandado, conforme se dispone en el artículo 33.4 de la Lec, que deberá solicitar, si así le conviniere, el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abogado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda, con las restantes prevenciones expresadas en el indicado precepto, para el caso de ser posterior su solicitud.
AL JUZGADO DE NUEVO SUPLICO, que haga constar de manera expresa en la citación el plazo de tres días que se confiere al demandado para solicitar en su caso el beneficio de justicia gratuita o la designación de Abogado y Procurador de Oficio desde la recepción de la demanda, sin que solicitudes posteriores puedan implicar la suspensión de la vista.Desde que se apruebe el actual Proyecto de Ley sobre medidas de fomento del alquiler que modifica el art. 440.3 LEC no hará falta solicitar la ejecución de la sentencia en la forma prevista en el art. 549 LEC, sino que fijada la fecha en el auto de admisión y firme la sentencia se lanzará al inquilino en la fecha que se indicó en el auto inicial.
CUARTO OTROSÍ DIGO: Que conforme a lo autorizado en el artículo 437.3 de la Lec, en su redacción dada por la Ley 19/2009, interesamos expresamente, para el caso de ser dictada sentencia estimatoria de nuestra pretensión resolutoria del contrato, se ejecute la misma sin necesidad de ulterior petición, procediéndose al lanzamiento del demandado en la fecha y hora que se fijen por el Juzgado a los efectos señalados en el apartado 3 del artículo 549 www.QuieroAbogado.com y sin que sea preciso plazo de espera para materializar el lanzamiento, conforme dispone el apartado 4 del indicado precepto.
SUPLICO DE NUEVO AL JUZGADO, que tenga por interesada la ejecución del desahucio para el caso de ser dictada sentencia estimatoria de nuestra pretensión resolutoria.
QUINTO OTROSÍ DIGO que, al amparo del art. 231 LEC esta parte manifiesta su voluntad de corregir cualquier defecto de carácter procesal en que pudiera haber incurrido.
SUPLICO AL JUZGADO. Tenga por hecha la anterior manifestación.
Es Justicia que para principal y otrosíes se solicita en Madrid a veintiocho de Diciembre de dos mil nueve.
Fdo. José Valero AlarcónFdo. _____________________
Abogado, Col. 59.794Procurador
C/ Embajadores 206, Duplicado 1º B
Madrid 28045
Telf. 91 530 96 95
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DON ________________ Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DON ________________________, mayor de edad, con D.N.I. nº__________ y domicilio en _________, Calle __________, representación que acredito con Escritura de Poder que adjunto con Documento nº 1, asistidos por el Letrado de Madrid Don José Valero Alarcón, Colegiado 59.____ del I.C.A.M., con Tlf. 91 530 96 95,ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en DerechoDIGO:
Que en la precitada representación, formulo DEMANDA EJECUTIVA, INSTANDO LA EJECUCION DEL LAUDO ARBITRAL,de fecha __ de __ de _______, dictado en Arbitraje de Derecho, por el Letrado Don ____________, designado por la Corte ________, con sede en Madrid, Calle _____________________________. Adjunto como Documento nº 2, original del título ejecutivo, seguido a instancias de mi mandante frente al ahora demandado, cuyos datos son:
-DON _______________, mayor de edad, con D.N.I. nº __________, domiciliado en la vivienda propiedad de mi mandante, sita en ________, Calle ________________, C.P. __________. El teléfono de este señor es el _____________.
Acompaño como Documento nº 3, original del Convenio Arbitral suscrito, que quedó incorporado al contrato de arrendamiento de fecha ____ de _______ de 20__, cuyo original uno como Documento nº 4.
El indicado procedimiento arbitral de derecho versó sobre los efectos del incumpliendo del contrato de arriendo suscrito por las partes, sobre la vivienda sita en la Calle __________________, bajo izquierda de Madrid, dictándose tras el oportuno procedimiento la resolución adjuntada, cuyo contenido se detallará, solicitando su ejecución, conforme a lo prevenido en los artículos 517.2y siguientes de la L.E.C., interesando expresamente, sea despachada por la suma de _________________ EUROS (___________ €), correspondientes a las rentas vencidas y no abonadas, más _____________ EUROS, por suministros reclamados en la demanda y DOS MIL ___________________EUROS (_________ €), que, sin perjuicio de su ulterior concreción y liquidación se solicita para intereses de demora, gastos y costas judiciales.
Instamos también con la presente demanda ejecutiva, se proceda al Lanzamiento del Demandado y de cuantas otras personas pudieren residir con él en la vivienda sita en la Calle ______________________________, de _________.
Interesando sean adicionadas las cantidades que durante la presente ejecución se devenguen y no fueren abonadas por el demandado.
Son base de las reseñadas pretensiones los siguientes
HECHOS
PRIMERO. Que entre las partes se convino contrato de arriendo el día ___ de __________ de 20___, sobre la vivienda sita en Madrid, _______________, cuya copia ha quedado incorporada al Documento nº 4, reflejando en la estipulación decimoséptima que las partes contratantes podrán someter a la resolución por Árbitros todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación que surja en la interpretación o ejecución del presente contrato; y en cuyo caso harán constar expresamente su compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte.
Dicho compromiso de sometimiento de las cuestiones litigiosas a arbitraje quedó documentado mediante convenio suscrito, que se unió al citado contrato de arriendo, optando por Arbitraje de Derecho, de árbitro único de la Corte de __________, quedando acreditado este extremo con el Documento nº 3, acompañado, siendo el original del expresado convenio arbitral.
SEGUNDO.- Que tras el oportuno procedimiento fue dictado laudo ajustado a derecho, dictado por Abogado ejerciente y colegiado, por el que se disponía literalmente:
“Estimar íntegramente la demanda formulada por D. __________________ recogiendo expresamente los siguientes pronunciamientos:
1.- Condeno Al demandado D. ________________ a que con fundamento en el impago de rentas y la imposibilidad legal de enervar el desahucio, ponga a disposición de los demandantes la posesión del inmueble sito en la C/ ____________________, 280 de Madrid, dejando libre, vacuo y expedito el inmueble en un plazo de 20 días.
2.- Condenar a D. ______________________ al abono de las rentas arrendaticias vencidas hasta el momento de ser interpuesta la demanda que ascienden a la cantidad de ______________ euros (______ €) y al pago de las rentas arrendaticias y gastos de suministros que se devenguen desde dicho momento hasta la fecha efectiva de puesta a disposición de D. ________________________ la posesión de la vivienda.
3.- Declarar resuelto el contrato de arrendamiento de fecha ____ de _________ de 200__ sobre el inmueble sito en la c/ _________________, 280__ Madrid.
4.- Condenar a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento cuyo importe se anexa en hoja separada así como de los honorarios del letrado de la parte demandante.”
Las costas quedaron tasadas por el Sr. Secretario de la Corte __________ en la suma de 1.562,20 euros, extremo que se desprende del documento 2 a), adjunto a laudo.
TERCERO.- Que el día _ de _______ de 20___, fue cursada notificación al domicilio del demandado, mediante imposición de Burofax con certificación de texto notificación, unida al Documento nº 2 del texto íntegro del Laudo Arbitral. Acredito esta afirmación con el Documento nº 5 que se acompaña.
Ese mismo día empleados del servicio postal se personaron en el domicilio del demandado, al que no encontraron, dejando el oportuno aviso. Se prueba este hecho con el Aviso del Servicio que se incorpora al presente escrito como Documento nº 6.
El día __ de ___________ de 2010, Correos notifica que el indicado burofax no ha sido reclamado, declarándose caducado en lista. Unimos como Documento nº 7 certificado expresivo de lo relatado.
Han transcurrido desde dicha caducidad ya los 20 días dispuestos para el abandono de la vivienda, sin que se haya hecho efectivo, plazo que además autoriza a esta parte para interesar la ejecución de las condenas económicas contenidas en la resolución arbitral que se ejecuta.
CUARTO.- Haciendo aplicación de lo dispuesto en el Laudo Arbitral, las cantidades que a esta fecha son adeudadas por el Demandado a mis mandantes son las siguientes:
1) Rentas expresadas en la demanda, hasta _____ de ____.
Comprendidas entre los meses de Marzo y Junio.
______ €.
2) Rentas devengadas con posterioridad hasta la actualidad y no abonadas.
Julio a Diciembre de 20__ a razón de _____ €/mes
________ €.
3) Suministros reflejados en la demanda.
______ €.
4) Costas del Arbitraje.
______ €.
Total Principal
___________
5) Costas, intereses y gastos de esta ejecución.
__________ €
Total todos los conceptos.
_________ €
QUINTO. No ha sido ejercitada acción de anulación del Laudo Arbitral dictado.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.JURISDICCION Y COMPETENCIA. Son competentes los Juzgados Civiles, conforme disponen los artículos 5, 36 y 45 de la LEC, en relación con los artículos 9, 21, 22 y 85 de la LOPJ.
La competencia territorial está atribuida al Juzgado de Primera Instancia de Madrid, que por reparto corresponda, al haberse dictado el Laudo en esta capital, tal y como expresamente se dispone en los artículos 8.4 de la Ley 60/2003, de Arbitrajey 545.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.PROCEDIMIENTO. Es el establecido en los artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser título ejecutivo, que lleva aparejada ejecución que impone tanto la condena al abono de cuantías económicas como al desalojo entrega de una vivienda (Atr. 517. 2. 2º Lec).
TERCERO. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PROCESAL. La ostentan las partes a tenor de lo dispuesto en los artículos 6, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.LEGITIMACION. ACTIVA Y PASIVA. La Activa la tiene mi patrocinado y la pasiva el demandado, cumpliéndose los requisitos dispuestos en los artículos 10, 538 y siguientes de la Lec.
QUINTO.REPRESENTACION PROCESAL Y DEFENSA TECNICA. Comparece esta parte representada por Procurador en ejercicio y asistida por el Letrado José Valero Alarcón, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, Tel. 91 530 96 95, profesionales que firman la presente demanda y debidamente autorizados conforme a la escritura de poder que se adjunta.
SEXTO.PROCEDENCIA DE LA ACCION QUE SE EJERCITA. TITULO EJECUTIVO. Cumple el Laudo Arbitral cuya ejecución se pretende, los requisitos establecidos en el artículo 517. 2. 2º de la LEC., dictado por Árbitro, Abogado en Ejercicio y con sometimiento a Derecho, designado por la Corte __________.
Conforme dispone el artículo 550, al ser Laudo el título cuya ejecución se insta, son aportados además:
-Convenio Arbitral, cuyo original ha quedado adjuntado.
-Justificante de la Notificación del Laudo, siendo en el presente supuesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 a) de la Ley de Arbitraje suficiente el intento de notificación en el último domicilio o residencia habitual, máxime cuando en la vivienda arrendada mantiene su morada la parte demandada.
Se insta esta acción pasados los veinte días concedidos en el Laudo para el desalojo de la vivienda, coincidentes con el plazo de espera dispuesto en el artículo 548 de la Lec., presentando esta demanda pasados veinte días desde la caducidad del aviso de correos.
SEPTIMO.-FORMA. Cumple la presente demanda los requisitos formales expresados en el artículo 549 de la LEC, sin que sea preceptivo requerimiento alguno de pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 580 y concordantes de la Lec.
FONDO DEL ASUNTO.- Por ser instado el lanzamiento del demandado, además del pago de las sumas adeudadas, debe aplicarse lo prevenido en el artículo 699 de la LEC y, tomando en consideración que al demandado ya le fueron concedidos 20 días en el laudo dictado para abandonar la vivienda, debiendo ser por ello, breve el plazo que se otorgue en ejecución para cumplir lo resuelto, es decir, el abandono de la vivienda, y en caso de no verificarse se le aperciba de lanzamiento, fijando al efecto fecha y hora para la ejecución forzosa en el propio auto por el que sea despachada la ejecución, previa petición de día y hora al Servicio Común de Notificaciones y Embargos.
- Ampliación de la Ejecución. A tenor de los autorizado en el artículo 578 de la LEC, esta parte pide la ampliación de la ejecución por los importes que vencieren a razón de _________ EUROS mensuales y hasta que la fecha que el demandado abandonare la vivienda. Interesando conforme a lo prevenido en el apartado 2 del citado precepto, se advierta en el auto por el que se despache ejecución, que se entenderá ampliada automáticamente la ejecución si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.
OCTAVO.INTERESES. Deben ser aplicados el artículo 576 y concordantes de la LEC, debiendo por ello ser condenado el ejecutado al pago de los intereses de demora.
NOVENO.CUANTÍA.- La cuantía del procedimiento asciende a las cantidades reclamadas en concepto de principal, que suman un importe de ______________________________________ EUROS ______________________, que sin perjuicio de su definitiva y posterior liquidación se presupuestan para intereses gastos y costas de la presente ejecución, sumando ambos importe un total de _______________ EUROS.
DÉCIMO.-COSTAS. Conforme al artículo 583 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas habrán de imponerse a la parte ejecutada, así como para el caso de que se opusiere a la ejecución interesada, conforme a los artículos 394, 539 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En atención a todo lo anterior expuesto es por lo que,
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito, documentos adjuntos y sus copias, lo admita, y tenga por formulada demanda de ejecución del Laudo Arbitral, dictado por el Letrado Don ____________, designado por la Corte __________, de fecha ___ de __________ de 20__, para que previa la tramitación legal oportuna dicte Auto despachando ejecución acordando:
1º.- Ordenar al ejecutado y a las personas que de él dependan a entregar la posesión de la vivienda sita en Madrid, Calle __________________, dejándolalibre y vacua otorgándole un plazo máximo de un mes para que la desaloje. Con expresa indicación de fecha y hora, para la ejecución forzosa, ordenando, en caso de que no cumpliera el requerimiento, incluso mediante el uso de la fuerza pública si fuera necesario, y reintegrando en su posesión a Don _____________________. Todo ello bajo los apercibimientos legales.
2º.- Que en dicho despacho se incluya la cantidad de __________ € Euros como principal, más una prudente estimación de ____________€ para intereses, gastos y costas, es decir, por un total de________________; y sin necesidad de requerimiento personal se proceda al embargo de los bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir dichas cantidades o, en otro caso, se proceda conforme se solicita en el otrosí segundo, a la correspondiente investigación judicial del patrimonio del ejecutado. Todo ello sin perjuicio de la liquidación final que se realice.
3º.- Que se condene a las costas de esta ejecución al demandado.
OTROSÍ DIGO que a los efectos de localización y citaciones de la parte demandada y ejecutada, y habida cuenta a) de la más que posible inefectividad de las notificaciones realizadas en el domicilio del ejecutado, se solicita que la notificación del Auto en el que se despache ejecución se realice mediante notificación personal a Don Alfredo Manzano Moraleda por parte de la Policía Municipal, en prevención de que la imposibilidad de comunicación por los cauces de correo causara perjuicio a esta parte ejecutante derivados de diferir excesiva e indebidamente el momento del lanzamiento del inmueble.
SUPLICO DE NUEVO AL JUZGADO, que teniendo por efectuada la anterior manifestación acuerde lo interesado para la efectividad de la notificación del auto que pudiere ser dictado.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO que a los efectos previstos en el Art. 589 y 590 LEC, se interesan del Juzgado la adopción de medidas de localización de bienes del deudor. Interesando para ello:
a) Requiera al deudor para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manifieste bienes suficientes para el buen fin de la ejecución, con los apercibimientos legales.
b) Se acuerde librar los siguientes despachos:
- Al Juzgado Decano de Madrid, Oficina de Averiguación Patrimonial para que comunique los bienes o derechos que le consten respecto del deudor.
- A la oficina de Renta y Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, a fin de que, por quien corresponda, sea expedida certificación acreditativa de los conceptos por los que el deudor figure como contribuyente al mismo, con indicación en su caso de la entidad bancaria y número de cuenta donde consten domiciliados los pagos, y demás datos patrimoniales que tengan respecto de la parte demandada.
- A la Delegación Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, deMadrid, para que indique su concepto de afiliación y los datos de la empresa u organismo para el que se encuentra prestando sus servicios, o bien las prestaciones que perciba del sistema; y
- A la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para que se expida y remita a ese Juzgado certificación acreditativa de los bienes muebles, inmuebles, y medios de fortuna que le sean conocidos por dicho Organismo a la parte deudora.
Por lo expuesto,
SUPLICO DE NUEVO AL JUZGADO: Que teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones acuerde según se ha dejado interesado, haciéndoseme entrega de los despachos para cuidar de su diligenciamiento.
OTROSÍ DIGO TERCERO: Que habiendo en la vivienda objeto de lanzamiento, enseres e instalaciones,
AL JUZGADO SUPLICO, que cumpliendo lo dispuesto en el artículo 703.1 se requiera al ejecutado para que sean retirados de la finca antes de la entrega y desalojo de la misma, apercibiéndole de que si no lo hiciere, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos.
CUARTO OTROSÍ DIGO: Que al amparo de lo dispuesto en el 578 de la LEC, interesa al derecho de esta parte que sea ampliada la ejecución por los importes que vencieren a razón de ______ euros mensuales y hasta que el demandado abandonare la vivienda.
NUEVAMENTE SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por efectuada la anterior petición, se advierta al demandado en el auto por el que quede despachada la ejecución, que la misma se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.
OTROSÍ DIGO QUINTO: que esta parte manifiesta su voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley, lo que se expresa a los efectos del artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de ser subsanados los defectos en que se pueda incurrir en la realización de los actos procesales.
AL JUZGADO SUPLICO: tenga por hecha la anterior manifestación y acuerde conforme a lo expresado.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a ________ de ________ de dos mil _______.
Fdo. José Valero AlarcónFdo. _______________
Abogado, Col. 59.794Procurador
NOTA: EL LETRADO QUE SUSCRIBE DESACONSEJA SEAN SUSCRITOS CONVENIOS ARBITRALES PARA LAS CUESTIONES RELATIVAS A LOS ARRENDAMIENTOS, AL SER INNUMERABLES LOS PROBLEMAS QUE SE ESTÁN PLANTEANDO EN SU EJECUCIÓN ANTE LOS JUZGADOS.
EL PROCEDIMIENTO POR EL QUE SE TRAMITA ESTE TIPO DE ASUNTOS EN LOS JUZGADOS ES BASTANTE ÁGIL, MÁS AHORA CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY DE FOMENTO DEL ALQUILER, POR LO QUE NO ES LÓGICO ACUDIR A UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL.
El modelo que os adjuntamos ha impulsado al Tribunal Constitucional a establecer qué ha de entederse por "ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL" estimando el Recurso de Amparo interpuesto.
Si deseas acceder al texto íntegro de la Sentencia 155/2009, de 25 de Junio, pulsa aquí.
Si deseas plantear una consulta a César, pulsa aquí.
DÑA. XXXX, Procuradora de los Tribunales designada de oficio de XXXX, según tengo debidamente acreditado en los autos de referencia al margen, ante el Tribunal Constitucional comparezco, bajo la dirección técnica del Letrado D. César Sánchez Sánchez, igualmente turnado de oficio, y como mejor y más procedente sea en términos de Derecho, DIGO:
Que con fecha 26 de diciembre de 2.008, esta parte ha sido notificada de la Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2.008, por la que se tiene por designados por turno de oficio a los profesionales firmantes, confiriéndose el término de 30 días a fin de formalizar la oportuna demanda de amparo, por lo que en base a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la LOTC por mediación de este escrito interpongo en nombre de mi mandante RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONALcontra la Sentenciade 17 de septiembre de 2.008 de la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo XXXX, por la que se estima parcialmente el Recurso de Apelación formulado por mi representada contra la Sentencia de 25 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, Juicio de Faltas XXXX, y todo ello por los siguientes motivos:
· 1º. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO, AL IMPONER CONDENA DE DIFERENTE NATURALEZA A LA INTERESADA POR LA ÚNICA ACUSACIÓN ACTUANTE.
· 2º. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONCRETA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA IMPUESTA (VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE PENAS -ART 638 CP-).
Expongo a continuación los hechos o antecedentes de este recurso, los fundamentos jurídicos en que se basa esta demanda y la pretensión que formula esta parte. Asimismo detallo el cumplimiento de los presupuestos procesales exigidos para la admisión del mismo
PROCEDENCIA DE ESTE RECURSO Y CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE ADMISIBILIDAD
I. RESOLUCION JUDICIAL CAUSANTE DE VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Conforme a lo preceptuado en al Art. 41.2 de la LOTC la Resolución judicial que se impugna y cuya nulidad se interesa como consecuencia de la violación de los derechos fundamentales del acusado es la siguiente: Sentenciade 17 de septiembre de 2.008 de la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo XXXX.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS
El derecho que se entiende violado es de los protegidos por este recurso de amparo constitucional, según lo dispuesto en el artículo 53.2 de la CE y en el artículo 41.1 de la LOTC, pues está recogido en el artículo 24.1 de la CE
III. LEGITIMACION
Mi principal se halla legitimado en esta causa por haber sido parte en el proceso judicial anterior (Art 46, párrafo 1, apartado b de la LOTC)
IV. OBJETO DE LA PRESENTE SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL
De conformidad con lo establecido en el artículo 41.3 de la LOTC, el objeto de la presente solicitud de amparo constitucional es la de restablecer y preservar los derechos y libertades fundamentales, por razón de las cuales se formula el presente Recurso
V. AGOTAMIENTO DE LA VIA JUDICIAL ORDINARIA PREVIA
Al imputarse la violación constitucional a un acto precedente de un órgano judicial, esta parte ha acreditado:
a). Que se han agotado los recursos utilizables en la vía judicial (art 44.1.a) de la LOTC), como se razona en los antecedentes de hecho de este escrito. Se han agotado los recursos previstos y razonablemente útiles y exigibles (STC 8/93).
b). Que se ha invocado insistentemente en nuestro Recurso de Apelación que el derecho constitucional violado ha sido el protegido por el artículo 24 de la CE, (art 44.1.a) de la LOTC). Se ha hecho valer en tales vías una pretensión de amparo por violación de derechos y libertades fundamentales (STC 48/89)
VI. PLAZO PARA LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE AMPARO.
El Recurso de Amparo se presenta dentro de los 30 días siguientes al de la fecha en que se notificó la Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2.008, notificada el 26 de diciembre de 2.008
VII. DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN A LA PRESENTE DEMANDA
No se acompañan a la presente demanda al obrar ya incorporados a los autos la totalidad de las resoluciones objeto de recurso.
VIII. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49.1 y 85.1 de la LOTC, al exponerse con la debida claridad los hechos, así como su fundamentación jurídica, concretándose qué derecho se ha violado y al haberse establecido claramente cuál es la pretensión formulada en este recurso. Se acompañan los documentos requeridos, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 49.2 b) y 3 de la LOTC, así como tantas copias de la demanda y de los referidos documentos, como partes hay en este procedimiento
IX. POSTULACION Y DEFENSA TECNICA
Finalmente, se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 81 de la LOTC, al estar representada esta parte por la Procuradora compareciente, designada por Turno de Oficio, y al estar asistida por el letrado del ICAM también designado por Turno de Oficio, tal y como consta suficientemente acreditado en los autos origen de la presente demanda de amparo
Son relevantes al objeto del presente recurso los siguientes
HECHOS
PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada incoó Juicio de Faltas XXXX.
SEGUNDO: Celebrado el Juicio Oral por sus trámites legales correspondientes, el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, Juicio de Faltas XXXX dictó Sentencia de fecha 25 de julio de 2.007 en la que se pronuncia el siguiente fallo:
“FALLO: Que debo condenar y condeno a MARIA XXXX, como autora de una falta de hurto, tipificada y penada en el artículo 623.1 del Código Penal a la pena de 12 días de localización permanente, que cumplirá en su domicilio de conformidad con el artículo 37 del C. Penal y RD 515/05, y le impongo además las costas causadas”
TERCERO: Que interpuesto Recurso de Apelación ante la Audiencia de Madrid, se dictó Sentencia dictada por la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2.008, Rollo XXXX, por la que se expone en su FALLO:
“Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. César Sánchez Sánchez, en su calidad de Abogado de Dña. María XXXX, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, con fecha 25 de julio de 2.007, en el Juicio de Faltas núm. XXXX, cuya resolución se revoca parcialmente, en el sentido de sustituir la condena impuesta en dicha Sentencia por la de ocho días de localización permanente, confirmándose los restantes pronunciamientos de dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.”
MOTIVOS DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL
PRIMERO. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO, AL IMPONER CONDENA DE DIFERENTE NATURALEZA A LA INTERESADA POR LA ÚNICA ACUSACIÓN ACTUANTE.
La Sentencia recurrida vulnera de forma manifiesta el principio acusatorio y todo ello teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal formuló acusación por una falta de hurto del artículo 623.1 del CP, interesando se impusiera la condena de 45 días multa con una cuota diaria de 6 €.
Sentado lo anterior, no alcanzamos ciertamente a comprender que por parte del Juzgado se condene por la comisión de tal falta a una pena de diferente naturaleza a la interesada por la única acusación actuante. Tal y como es de ver, el Ministerio Fiscal interesó una condena de 45 días multa con una cuota diaria de 6 €, dictándose Sentencia por la que se condena a la pena de 12 días de localización permanente (por cierto máxima legal posible). Posteriormente la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de esta parte y revoca la sentencia de instancia en el sentido de imponer la pena de 8 días de localización permanente, manteniéndose en consecuencia por parte de la Audiencia una condena de distinta naturaleza a la interesada por la única acusación actuante
La sentencia recurrida por tanto, al igual que sucedió en la instancia, incurre en una manifiesta vulneración del principio acusatorio al condenar en límites superiores a los interesados por el Ministerio Fiscal con respecto a la falta del artículo 623.1 del CP.
Se solicita en consecuencia, con respecto a este primer motivo, se otorgue el amparo decretando la nulidad de la Sentencia recurrida a fin de que se dicte nueve resolución respetuosa con el derecho constitucional vulnerado
SEGUNDO. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 DE LA CONSTITUCIÓN. FALTA DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA CONCRETA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA IMPUESTA (VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE PENAS -ART 638 CP-).
Según el artículo 638 del CP, en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código.
Entendemos que fijar la pena en función del “prudente arbitrio”, no implica que tal decisión no deba razonarse a fin de que por parte del condenado puedan conocerse las razones que motivan que la pena sea una determinada y no otra. El “arbitrio” sin mayor razonamiento y/o motivación, consideramos que no es tal arbitrio, sino arbitrariedad proscrita por nuestro ordenamiento constitucional.
Sentado lo anterior, entendemos que no se razona en la sentencia la causa que motiva la imposición de la pena en límites superiores a los mínimos legalmente previstos, circunstancia que sigue acaeciendo tras el dictado de la Sentencia de apelación por parte de la Audiencia
A este respecto debemos señalar que si bien el ilícito penal se ha cometido inutilizando los sistemas de alarma de los productos, tal circunstancia ningún perjuicio ha ocasionado a la parte denunciante, en tanto en cuanto tales productos han podido ser recuperados y tal como consta en el acta del juicio oral, están aptos para la venta.
A lo anterior se añade, a diferencia del criterio mantenido por el Juzgado, que la actitud de la denunciada no fue la de no acudir al acto del juicio, o desentenderse del mismo, tal y como se deduce de la comparecencia que obra en las actuaciones, de fecha 25 de julio de 2.007, de la que se deduce que simplemente sufrió un error con respecto a la hora a la que estaba previsto celebrar tal acto
Esta parte entiende que la condena por la falta del artículo 623.1 del CP debió ser impuesta en el grado mínimo posible, ya que no existe razonamiento ni motivación alguna que justifique la concreta decisión adoptada, o en su defecto, los razonamientos alegados en la Sentencia que recurrimos no permiten mantener que la condena alcance el límite en el que ha sido impuesta.
A este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-11-87 y 25-2 89 respectivamente señalan:
n “La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (se refiere a la discrecionalidad para la individualización de la pena) se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrático de Derecho (art 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (art 117.1 CE)”
n “La discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y a una identificación con esta puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales (art 120.3 CE) ya que si la elección punitiva depende de la mayor o menor gravedad del hecho (“circunstancias del caso y del culpable”, según menciona el art. 638 CP), un silencio fundamentador sobre tales datos deviene absolutamente recusable, pues seria ha de ser la individualización penal y no reducible a simples esquemas de recusables prácticas estereotipadas”
(En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-9-87, 10-10-87, 15-12-87, 24-12-86)
Esta evolución jurisprudencial culmina con la declaración de nulidad de algunas Sentencias por falta de motivación, o por motivación errónea de la individualización de la pena. Así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-92 señala que “cuando la vulneración es referible a omisiones formales de la Sentencia, y lo es la ausencia de motivación en una cuestión tan trascendente como la fijación proporcional de la pena al grado de culpabilidad...se está ante un supuesto asimilable al quebrantamiento de forma y por ello la consecuencia procesal debe ser la declaración de nulidad, solución de la que hay ya suficientes antecedentes, incluso ex officio, en la doctrina de esta Sala”
Entendemos pues, dicho sea con los debidos respectos y en términos de estricta defensa, que en la Sentencia que nos ocupa falta motivación en lo que se refiere a la individualización judicial de la pena, lo cual no solo es censurable y recurrible ante el Tribunal superior, conforme al régimen legal de los recursos, sino que incluso sería recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional (lo cual dejamos señalado expresamente a los efectos oportunos), por vulneración del artículo 24.1 de la CE (falta de tutela judicial efectiva) en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (como lo es el judicial) -art 9.3 in fine CE- y con la obligación impuesta a los jueces y tribunales en el artículo 120.3 CE.
Sin que se haya razonado suficientemente en la Sentencia el motivo de condenar al acusado por una penas superiores a los límites mínimos establecidos en el código penal, y sin que consten hechos concretos que el Magistrado, tanto del Juzgado de Instrucción, como posteriormente de la Sección 2ª de la Audiencia, haya considerado y valorado de especial gravedad,(más allá de de los que constan en la Sentencia, que tan solo permiten entender acreditada la comisión de la falta), no se aprecian datos objetivos que justifiquen la imposición de pena que no sea la mínima (Sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2002 ; Ponente : Sr. Ventura Faci)
Tal y como señala la AP Madrid, Sec. 15ª, en Sentencia de 5-7-2005. (Pte: Martín Meizoso): No habiendo motivos que justifiquen una pena superior procede imponer el mínimo legal.
Y por su parte la AP Madrid, Sec. 15ª, en Sentencia de 5-5-2005. (Pte: Alhambra Pérez), establece que en el tipo penal aplicado en este caso no son de aplicación las reglas contenidas en el art. 66 CP puesto que el art 638 CP deja la aplicación de la pena en este tipo penal al prudente arbitrio del Tribunal. Sin embargo, esto no significa que las penas se hayan de fijar con arbitrariedad, sino que se han de motivar igualmente.
En el entendimiento que la pena finalmente impuesta tras la estimación parcial de nuestra apelación, de 8 días de localización permanente es manifiestamente desproporcionada a las circunstancias del caso y del culpable, se solicita se otorgue el amparo decretando la nulidad de la Sentencia recurrida a fin de que se dicte nueve resolución respetuosa con el derecho constitucional vulnerado
Por todo ello, e interesando se de vista de estas actuaciones al Ministerio Fiscal
SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Que habiendo por presentado este escrito, con las copias y documentos que se acompañan, y en tiempo y forma, se sirva admitirlo, tenerme por comparecida y parte en la representación que ostento, ordenando se entiendan conmigo esta y las sucesivas diligencias, teniendo por interpuesto y formalizado en tiempo y forma legalmente oportunos RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la Sentencia dictada por la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2.008, Rollo XXXX, (por la que se estima parcialmente el Recurso de Apelación formulado por mi representada contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de Instrucción nº XXXX de Fuenlabrada, Juicio de Faltas XXXX), y tras la práctica de los trámites legales establecidos se sirva admitirlo y en su día dictar Sentencia declarando haber lugar al Recurso de Amparo y decida en su consecuencia:
1º. Declarar vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva tanto por vulneración del principio acusatorio, (al imponer condena de diferente naturaleza a la interesada por la única acusación actuante), como por falta de motivación de la Sentencia en cuanto a la concreta individualización de la pena impuesta.
2º. Restablecer al recurrente en la integridad de sus derechos y en consecuencia declarar la nulidad de la Sentencia dictada por la Sección XXXXª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de septiembre de 2.008, Rollo XXXX, a fin de que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
OTROSI DIGO: Que con el fin de evitar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación solicito la SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA, y todo ello en cuanto se resuelve el recurso de amparo solicitado.
Entendiendo que la ejecución inmediata de la condena impuesta es en este momento susceptible de causar perjuicios de imposible reparación, habida cuenta que actualmente se encuentra en trámite el presente Recurso de Amparo, debe suspenderse la ejecución inmediata de la condena hasta que por parte del Tribunal Constitucional se solvente definitivamente la cuestión, y todo ello a fin de no hacer plenamente ineficaz la resolución que en tal Recurso pueda dictarse, caso de otorgarse el amparo, por lo que
SUPLICO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Se sirva acordar de conformidad con lo interesado
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que a los efectos procesales oportunos vengo expresamente a JUSTIFICAR COMO ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL RECURSO la siguiente:
Fijación por parte del Tribunal Constitucional de doctrina sobre los siguientes extremos:
· a). Si la imposición de condena de diferente naturaleza a la interesada por la única acusación actuante, aun a pesar de derivar de la literalidad del tipo penal, implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio
· b). Si la imposición de una condena por encima de los mínimos legales, en caso de falta de motivación de las razones de tal individualización punitiva, implica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación
SUPLICO A LA SALA: Tenga por efectuada la anterior justificación a los efectos procesales oportunos
Y todo ello por ser de Justicia, que respetuosamente solicito en cuanto a principal y otrosí en Madrid a 3 de febrero de 2.009
Modelo de Demanda de Juicio Monitorio por Impago de Cuotas.
Petición Inicial de Juicio Monitorio
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ________________
DOÑA ANA ____________________, Procuradora de los Tribunales y de la Comunidad de Propietarios sita en _________________________, apoderamiento que se documentará apud acta en el día y hora que a tal efecto se señale,representada por su presidenta DOÑA _______________________, cargo que acredito con copia del Acta de nombramiento, acordado por Junta de 27 de marzo de 2009, que acompaño como Documento nº 1, y, asistidos por el Letrado del ICAM, Don José Valero Alarcón, colegiado 59._____, con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, Telf. 91 530 96 95, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que por medio el presente escrito, en la representación que ostento, vengo a formular PETICION INICIAL DE PROCESO MONITORIO sobre las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 de la LPH, por el cauce procesal del art. 21, contra DOÑA MARIA___________________, con N.I.E. ___________________ y con domicilio en la Localidad __________________ Calle _________________, solicitud que se articula en los siguientes,
HECHOS
PRIMERO. – Dña. Mª ________________, es propietaria de los pisos y plaza de garaje situados en la C/ _________________., 1º B y 1º C y plaza de garaje nº 17, de_________________, inmuebles que se encuentran sujetos al régimen jurídico de Propiedad Horizontal. Se acredita este hecho, con copia simple expedida por el Registro de la Propiedad de _______ que se incorpora como Documento º 2, 3 y 4.
La demandada ha dejado de cumplir sus obligaciones, concretamente con las señaladas en los apartados e) y f) del artículo 9 de la LPH.
SEGUNDO.- La deuda total acumulada hasta el día 7 de octubre de 2009, asciende a la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROSCON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (5.361,55 €), extremo que acreditamos con la correspondiente certificación emitida por el Sr. Administrador de Fincas, que cuenta con el visto bueno de la Sra. Presidenta de la Comunidad, que se aporta como Documento nº 5.
Se desglosa la deuda reclamada en función de los departamentos conforme al siguiente detalle:
TERCERO.- Con fecha 13 de Octubre de 2009 le fue remitida carta certificada con acuse de recibo, por no ser posible la remisión de burofax intenacional, acredito este extremo con copia de la carta certificada y certificado de remisión de la anterior comunicación, extremo que acredito con los documentos números 6 y7.
Con fecha 19 de Octubre de 2009, la demandada recibió en su residencia la anterior comunicación. Acredito esta afirmación con el acuse que aporto como Documento nº 8.
Con fecha 7 de octubre del presente año el Secretario de la Comunidad de Propietarios pone en conocimiento de todos los propietarios del inmueble el texto íntegro del Acta de la Junta mediante su exhibición en el tablón de anuncios comunitario, por haber resultado, hasta entonces, imposible la práctica de la notificación a la Sra. _____________, vista la no recepción de anteriores comunicaciones a la cursada ya con éxito y que el inmueble se encontraba desocupado. Lo acreditamos aportando copia de la Diligencia como Documento nº 9.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
COMPETENCIA TERRITORIAL.-Corresponde al Juzgado al que se dirige la presente petición, por radicar en su partido judicial la finca, aplicación hecha de lo dispuesto en el artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
II
PROCEDIMIENTO.- El artículo 812.2.2º de la LEC, permite plantear la presente reclamación por los cauces del proceso monitorio.
III
LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.- Corresponde legitimación activa a la Comunidad de Propietarios, a quien se adeudan las cantidades indicadas, y la pasiva a la parte demandada, por ser quien ha dejado de abonar el importe reclamado.
IV
FONDO.- Es obligación de cada propietario contribuir a los gastos comunes, precisos para el adecuado sostenimiento del inmueble, contribución que se ha de efectuar conforme a la cuota de participación fijada en el título constitutivo, tal y como expresamente dispones los artículo 9.1.e) y 21.1, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal.
V
COSTAS.- Se han de imponer a la demandada, en virtud del artículo 21.6 LPH y 394 LEC. Importe en el que deberán ser incluidos los honorarios y derechos de los profesionales que intervienen.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que lo acompañan y sus copias, tenga por formulada la PETICIÓN INICIAL DE JUICIO MONITORIO sobre cumplimiento de obligaciones de los apartados e) y f) del artículo 9 e la LPH, y tras los trámites legales oportunos, se dicte la correspondiente resolución despachando ejecución frente a Don Jaime Sánchez Sánchez el pago de las cantidades reclamadas y gastos ocasionados, que ascienden a CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROSCON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (5.361,55 €), más intereses legales, más la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA Y SÉIS CÉNTIMOS DE EUROS (1.608,46 €) que se presupuestan para las costas y gastos de la ejecución, condenado a la parte demandada al abono de las costas procesales.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a 10 de Noviembre de octubrede dos mil nueve.
Procedente de la Ilma. Audiencia Provincial, Sección ________ de Las Palmas de Gran Canaria
Rollo 0_/200_
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
SECRETARIAILMA SRA. _________________
DOÑA MARIA ANGELES ______________________, Procuradora de los Tribunales, designada para la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, conforme consta acreditado en los autos de referencia, dirigidos por le Letrado Don José Valero Alarcón, Col. 59._____ del I.C.A.M., ante la Sala comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que habiéndose dado traslado de las actuaciones a esta representación, con fecha 19 de Diciembre de 2007, conforme fue acordado por Diligencia de Ordenación de 23 de Noviembre, por medio del presente escrito y conforme ordena el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a FORMALIZAR, dentro del plazo conferido, el RECURSO DE CASACION preparado por la representación de DON JOSÉ PEREZ PEREZ, que tiene como base los siguientes
I
FUNDAMENTOSJURÍDICOSDEADMISIBILIDAD
Procede la admisión del recurso dado que:
1º.- El artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a interponer Recurso a quienes hayan sido parte en el juicio criminal, habiéndolo sido mi mandante, por lo que está expresamente legitimado para interponerlo.
2º.- Ha sido preparado en tiempo y forma y se formaliza dentro del plazo concedido por la Sala, cumpliendo los preceptos legales, por medio de este escrito, suscrito por Procurador y Letrado, inferior al preceptuado en el artículo 859 de la Lecrim.
3º.- Se interpone contra una sentencia dictada en única instancia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cumpliéndose así lo preceptuado en el artículo 847, letra b) de Ley de Enjuiciamiento Criminal al proceder contra dicha resolución recurso de casación por vulneración del derecho constitucionalmente amparado en el artículo 24, concretado en la presunción de inocencia y en el derecho a la tutela judicial efectiva.
4º.- El recurso se interpone en la forma prevista en los artículos 873 y 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
II
A N T E C E D E N T E S
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección ________, en el Rollo _/200_, causa procedente de Juzgado de Instrucción nº _ de San Bartolomé de Tirajana, seguida, entre otros contra mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ, por un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, con fecha 29 de marzo de 2007 fue dictada Sentencia nº __/200_, que en lo que en ella se refiere a mi cliente, en su hecho probado Cuarto, estableció literalmente que:
“CUARTO.- Así mismo como consecuencia de las investigaciones llevadas a efecto por el Grupo de Policía Judicial y del resultado de la intervención telefónica del numero 65_________ utilizado por de Luís __________, mayor de edad y sin antecedentes penales, se tuvo conocimiento de que este con la ayuda de JOSÉ PEREZ López, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaban a distribuir cocaína en la zona del _________.
Así en la madrugada del día 19 de febrero de 2006 concertaron con Pedro _________________ la venta de cincuenta gramos de cocaína para lo cual quedaron, en la rotonda de entrada al ____________ siendo sorprendidos por la Policía cuando intentaban transmitir dicha sustancia, incautándose a Luís _________ los cincuenta gramos de cocaína, procediendo JOSÉ PEREZ a arrojar al suelo una papelina de cocaína.
Como consecuencia del registro acordado por la autoridad judicial en virtud del auto de fecha 18 de febrero de 2006 en el domicilio de Lusí___________, sito en la calle _________________, nº 59, portal 9, bajo A, derecha, _________________, ____________, fueron hallados e incautados: una bolsa plástica conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, que junto con la que le intervienen en el momento de su detención pesan 240,92 gramos de cocaína con una pureza del 44,6%, así como diversos útiles para el tráfico de drogas, como una balanza digital de precisión y un colador, una libreta de anotaciones, así como 4400 euros en efectivo procedente de sus ilícitas actividades.
También se efectuó, en virtud de auto de fecha 19/02/06, registro en el domicilio de JOSÉ PEREZ López, sito en la caseta situada en la azotea o tejado de la edificación existente en el bloque ___ de la calle ___________________, y fueron hallados e incautados 3 envoltorios de una sustancia que una vez analizada junto con la que arrojó resultaron 5,72 gramos de cocaína con una pureza del 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones.
Dicha prensa que fue fabricada por David _____________, por encargo del acusado Luís_______________, sin que se haya acreditado que la misma se utilizara para la preparación de sustancias estupefacientes.”
La fundamentación jurídica en la que sustentó la condena de mi representado, obrante a los folios 22, 23 y 24, Fundamento de Derecho Cuarto, es la siguiente:
…
En relación a Luís___________________ y JOSÉ PEREZ López la convicción respecto a su autoría de ambos se basa en la prueba directa de cargo constituida por la Testifical de los Funcionarios de Policías 62.____ y 80.____ y 88____ quienes manifestaron que habían montado un servicio de vigilancia en la rotonda de entrada al_____________, y llegó Luís con JOSÉ PEREZ en un vehículo y recogen a una persona que esta en espera, bloqueando de inmediato el coche, procediendo a la detención de a Luís la quien se le interviene cincuenta gramos de cocaína y a JOSÉ PEREZ una papelina de cocaína que arroja al suelo. Así mismo el Instructor del Atestado FCNP 50____ manifestó que JOSÉ PEREZ estaba mucho tiempo con Luís y participaba en sus temas.
Contamos además con la testifical del comprador Pedro________, quien si bien en el plenario al principio negó haber comprado droga más tarde declara que le pidió 50 gramos de cocaína a Luís para otro amigo; no obstante lo anterior aplicando la doctrina señalada respecto de la declaración del testigo en fase instructora que se retracta en el plenario, la declaración del Juzgado de Instrucción (Folios 774) se hizo en presencia de los Letrados de la Defensa, con todas las garantías legales la misma fue incorporada al Juicio oral constando que el Ministerio Fiscal le preguntó por la misma poniendo de manifiesto las contradicciones y las defensas pudieron indagar sobre la retractación, posibilitando la contradicción, y le otorgamos mayor credibilidad a la declaración ante el Juez de Instrucción frente a la retractación del juicio porque la misma aparece plenamente corroborada por la testifical de los Funcionarios de Policía antes citados, por la incautación de la cocaína y por el contenido de la conversación telefónica del número 650.________ de Luís, que mantuvo con Pedro ambos el mismo día y que fue reproducida en el acto del juicio oral correspondiente a la trascripción números 29 y 30, obrante al folio 807 y 808.
Asimismo nos basamos la convicción condenatoria en el contenido de las conversaciones telefónicas correspondientes al mismo número 650________ entre Luís Pérez y JOSÉ PEREZ en las que se pone de manifiesto que ambos se participaban en la venta de estupefacientes, que fueron escuchadas en el plenario correspondientes a las trascripciones 19 y 28 obrantes a los folios 636 y 806 en las que Luís le dice que prepare tres enteros y que lo lleve al muelle donde le van a pagar cinco.
También contamos con el resultado del registro practicado en el domicilio de JOSÉ PEREZ autorizado por Auto de fecha 19/02/06, una caseta situada en la azotea, en la que se incautó 3 envoltorios de una sustancia, que junto con la papelina que tiró resulta un peso de 5,72 gramos de cocaína con una pureza de 7,9%, así como una prensa artesanal de grandes dimensiones, habiendo prestado declaración como testigos los policías que intervinieron.”
Con los transcritos hechos y fundamentos jurídicos se condena a mi representado, como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas.
III
MOTIVACIÓN DEL RECURSO EN NOMBRE
DE DON JOSÉ PEREZ PEREZ
PRIMER Y UNICO MOTIVO DE CASACION
-Breve extracto de su contenido
Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don JOSÉ PEREZ de un delito de tráfico de drogas.
Se cuestionará en primer término la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas, para subsidiariamente alegar la indefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que determinase que JOSÉ PEREZ era el interlocutor en las llamadas cuyas trascripciones obran a los folios 636 y 806, correspondientes a las números 19 y 28 respectivamente.
Por último, con carácter subsidiario a las dos anteriores, se pondrá de manifiesto, para el caso de ser valorables las pruebas practicadas cuya nulidad se interesa, que el criterio seguido por la Sala es irracional, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.
-Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo
A).- NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS PRACTICADAS.
Se eleva a este Tribunal la ilegalidad de las pruebas obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas decretadas, por vulneración directa y relevante del derecho fundamental amparado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Carta Magna.
Toda Sentencia condenatoria se ha de sustentar en material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, con las debidas garantías, y de real contenido incriminatorio que demuestren la efectiva participación del acusado.
De ser ilícita una prueba el Tribunal Sentenciador, ha de apartarla, olvidarla, como si nunca hubiere existido, contagiándose de esta nulidad aquellas otras que de ella han partido, por suponer también lesión de un derecho fundamental.
La denuncia se concreta en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución.
No podemos cuestionar que el delito investigado por la Policía es grave y por tanto quedaría cumplido el primer requisito objetivo para su adopción, debiendo centrarse inicialmente el control en la necesidad de la medida acordada, atendidos los datos facilitados por el Instructor policial, comprobando si éstos eran meras conjeturas o se sustentaban en extremos constatables y objetivables, capaces de ser considerados como sospechas serias y razonables, no susceptibles de ser aclaradas o corroboradas por distintos cauces investigatorios, más respetuosos con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
La intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la C.E. para que tal medida sea constitucionalmente legítima y sirva a fines igualmente legítimos, como es la persecución de delitos graves, es necesario que la misma sea acordada por resolución judicial y tal resolución debe reunir los requisitos de suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida. (En este sentido STS de 27-11-2.000 y 24-4-2.003 ).
La motivación de la resolución judicial exige la expresión en la misma de la persona afectada por la medida y su relación con el delito de cuya investigación se trata; es necesario que la resolución indique los indicios basados en datos o hechos objetivos que revelan la existencia del delito y la conexión de la persona investigada con dicho delito; estos indicios o sospechas deben estar basadas en hechos objetivos, en el sentido de que deben ser datos accesibles para terceras personas y constituir una base real de la posible comisión del hecho ilícito, no simples sospechas sin base fáctica o fundados en características de la persona investigada; se admite de forma pacífica en la jurisprudencia del T.S. y del T.C. que el juicio de ponderación de los indicios concurrentes sea integrado por la exposición de los mismos contenida en la solicitud policial de la intervención telefónica. (STC 299/2.000 de 11 de diciembre ).
No bastan por tanto las meras intuiciones policiales o las conjeturas, se precisan hechos objetivos y verificables, sustentados en una previa y seria investigación policial, por ser la intervención de las comunicaciones un cauce excepción para la averiguación de actividades ilícitas graves. Estos datos palpables, previos a la autorización, han de quedar suficientemente plasmados en la solicitud interesada por las autoridades policiales, requisito que no se cumple en el presente presupuesto, pues son meras conjeturas y sospechas las reseñadas en el atestado, sin que sobre las mismas, se pudiese en dicho momento inicial efectuar comprobación alguna por el Juez Instructor del Procedimiento.
La Vulneración la concretamos por tanto en la ausencia de indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica y ha seguido en la falta de motivación del Auto, debemos detenernos primeramente en dicho oficio policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:
a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y
b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.
c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.
Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.
Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de la Sala a la que se dirige el presente escrito como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.
Descendiendo al presente caso,en el Folio 1 consta el oficio interesando la intervención telefónica del Número 650/554.967, perteneciente a Luís Pérez González, por considerarle partícipe en un presunto delito de tráfico de drogas a mediana escala, expresándose literalmente que:
“ Las Informaciones que llegan a los investigadores de informadores solventes que se reciben en estas dependencias, comunican que el arriba filiado viene distribuyendo las sustancias estupefacientes en la zona del _________ y zonas de ocio de esta urbanización, participando en la distribución de la sustancia estupefaciente, al parecer, según la información, menores que residen en la zona de ________________ y _____________, creando con ello gran alarma social en el vecindario.
Que al señalado se le ha observado un gran nivel de vida, no realiza ninguna actividad laboral así como se le ha visto, en sus manos, a la hora de hacer algún pago de consumición de bar, grandes cantidades de dinero.”
De una simple lectura de lo trascrito se comprueba, sin lugar a dudas, que no existen datos objetivos verificables por terceros que sustenten la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión. En primer término se hace referencia a informadores solventes, sin que se especifique, aún de forma indiciaria, quienes son estos informadores o la razón del conocimiento que se apunta de la intervención de Luís en actividades ilícitas. Ningún control o comprobación con estos datos podría haber efectuado el Juez Instructor, siendo por tanto insuficientes estas meras sospechas. Nada nuevo se añade con la indicación de que menores colaboran con el tráfico de drogas, al provenir de dicha “fuente solvente”, no identificada ni identificable.
Se reseña en segundo término el supuesto gran nivel de vida de Luís, sustentada esta afirmación en que se le ha visto con grandes cantidades de dinero al abonar alguna consumición en un bar, dato al igual que el precedente, que queda lejos del control judicial y que en modo alguno es demostrativo de la actividad ilegal achacada, máxime cuando es un dato sumamente etéreo, al no indicar ni siquiera de forma aproximada el importe de dinero que portaba, número de veces en las que fue observado este hecho y lugares en los que se hizo. El alto nivel de vida en modo alguno puede quedar inicialmente probado con el episodio relatado, por lo que se hacía preciso una mayor actividad indagatoria por parte de la policía.
Se añade en el referido auto en su último párrafo, pareciendo ser la causa que impide continuar con la investigación por cauces respetuosos con el secreto de las comunicaciones, que:
“Que debido a las características de la población donde reside el investigado así como la operatividad que realiza para contactar con los “clientes”, se solicita para el apoyo de las investigaciones, MANDAMIENTO para la intervención del número …”
Más parca no puede ser la justificación dada para interesar la intervención.
El auto dictado el día 7 de Septiembre de 2005, (Folio 4), atendidos los escasos e inconsistentes datos remitidos, no puede considerarse suficiente, pues su sustrato fáctico evidencia la ausencia de toda actividad indagatoria, al exponer que:
“ UNICO.- Que el oficio presentado por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE __________ se solicita la intervención, grabación y escucha telefónica del teléfono móvil ___________, con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando diligencias policiales.
Como resultado de las ya referidas diligencias policiales se ha verificado la existencia de indicios suficientes como para suponer que LUIS__________________ pudiera estar relacionado con la comisión de un presunto delito de tráfico de estupefacientes siendo de gran interés para la presente instrucción el tener acceso a la identidad de quienes con éste se comunican y al contenido de las conversaciones que mantuvieren.”
Nada dice el auto de cuales son los indicios, porque nada objetivable dice la petición policial, extremo que denota que la medida acordada lo ha sido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que ampara a toda persona. Era preciso antes de proceder a la autorización una mayor actividad investigatoria por parte del cuerpo policial, hecho que no aconteció, lo que ha supuesto de modo directo la vulneración del derecho reseñado y como consecuencia directa de ello, se ha de declarar la nulidad de las intervención telefónica reseñada y consecuentemente de lo que a raíz de la misma se obtuvo.
Muestra de la ausencia de una indagación seria por parte de la policía es lo manifestado por el propio instructor, funcionario del CNP nº 50._________, quien reconoce que es en febrero de 2005 cuando da comienzo su trabajo en este asunto, y transcurridos siete meses, únicamente hacen referencia a fuentes solventes, sin reseñar dato alguno que permita averiguar cuáles son dichas fuentes, y que Luís paga con mucho dinero en alguna o algunas ocasiones. Es por tanto notoria la falta de trabajo de campo y que el instructor policial prefirió por evidente comodidad requerir la autorización judicial en lugar de realizar mayores indagaciones, convirtiendo en ordinario lo que tiene un palmario carácter extraordinario, vulnerando con ello el derecho al secreto de las comunicaciones.
El Carácter excepcional de la intervención telefónica implica que no sea un medio normal de investigación, dado que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello implica que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria, tal y como ha acontecido en el presente caso.
Recalcar que en la parte dispositiva del auto habilitante de la intervención se estableció en su apartado 2º que:
“Dicha intervención se llevará a cabo por EL GRUPO DE POLICIA JUDICIAL DE LA COMISARIA DE POLICIA DE ____________, quienes deberán dar cuenta a este Juzgado de las investigaciones realizadas, entregando las cintas originales de grabación y su trascripción mecanográfica, compulsada y bajo la fe del Secretario Judicial, siempre que sea requerido y, en todo caso, al finalizar la intervención, debiendo procederse transcurrido el plazo de autorización, salvo actuación anterior de cancelación o prórroga, a la inmediata desconexión del miso, sin necesidad de nuevo oficio.
Este mandato fue incumplido al no ser remitidas las cintas al Juzgado en el mes que inicialmente fue autorizado, tal y como se desprende del Oficio de 6 de octubre de 2006, mediante el que se solicitaba la prórroga de la intervención y al que únicamente se acompañó el listado de llamadas y la trascripción de las cintas, pero no éstas. Desobedeciendo el mandato, tanto por no ser aportadas las grabaciones como por ser efectuada la trascripción sin la intervención del Secretario Judicial, afirmación que queda corroborada por la Comparecencia obrante al folio 201 de autos.
La necesidad de control judicial de la medida acordada es un requisito igualmente relevante destacado de forma constante entre otras por la STS de 10-2-2.001 y la STC 171/1.999 de 27 de septiembre, que aluden a que la cobertura judicial de la medida acordada no se agota en el momento de dictarse la resolución autorizante; el juez debe estar enterado del contenido de la intervención, para valorar así su necesidad y justificación y el modo de hacerlo puede ser mediante la audición de las conversaciones intervenidas, el cotejo del contenido de las grabaciones o la trascripción del mismo por el Secretario Judicial.
En el presente caso ni se procedió a la audición por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial, por una sencilla razón, no fueron aportadas las cintas lo que impidió de forma efectiva dar cumplimiento a lo previamente acordado. Siendo por tanto nulo el auto de prórroga, pues es evidente la falta de control y por tanto el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía.
En el auto de 6 de Octubre de 2005, por el que acuerda la prórroga se reseña en su fundamento jurídico tercero que:
“ TERCERO: La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene exigiendo para la validez probatoria de las escuchas telefónicas los siguientes presupuestos: a) control judicial riguroso de la intervención u observación telefónica; b) entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde se haya recogido y consten las conversaciones detectadas, sin que puedan admitirse previas manipulaciones y selecciones de su contenido por parte de la Policía; y c) conservación judicial del soporte original conteniendo lo recogido en las intervenciones y posibilidad de su audición con presencia de las partes interesadas (entre otras, S.S. de 12 de enero de 1.995).
Resulta paradójico que en el propio auto ampliatorio se reseñe jurisprudencia que establece los requisitos preceptivos y que estos presupuestos sean claramente incumplidos.
Este segundo auto vuelve a requerir la entrega de las cintas originales y su trascripción mecanografiada, compulsada, bajo la fe del Secretario Judicial.
La Policía mediante oficio de Noviembre de 2005 (Folio 211 a 223) interesa una nueva prórroga, remitiendo 3 CD, numerados del 1 al 3, pero sin que haya constancia de su cotejo por parte del Sr. Secretario Judicial, lo que nuevamente demuestra la total ausencia de control de las intervenciones por parte del Juez Instructor. Así en la Comparecencia obrante al Folio 226, únicamente se refiere a la entrega, sin que conste en momento alguno su cotejo, cotejo que ha tenido que ser interesado en varias ocasiones por el Ministerio Público.
Por Auto de 4 de Noviembre de 2005, se dispuso prorrogar la intervención del Teléfono de Luís Pérez, estableciéndose que deberán entregar al órgano judicial los soportes originales al finalizar la prórroga (Folios 231 y 232).
Exponer que la Policía nunca ha enviado la trascripción de todas las conversaciones, ha efectuado una selección, lo que evidentemente no facilita al Juez instructor todos los datos ya sean adversos o favorables, impidiéndose con ello, sopesar y valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.
Podría esta parte continuar valorando los autos de intervención, pero sería reiterar inecesariamente los argumentos expuestos, pues todos los autos son iguales, inmotivados y genéricos, sin que de los mismos se desprenda que se ha efectuado un control efectivo de la medida acordada. Hemos por tanto de centrarnos en la prórroga que dio lugar a la escucha de la supuesta conversación mantenida entre Luís y mi patrocinado JOSÉ PEREZ. La misma fue acordada `por Auto de 27 de Diciembre de 2005, siendo éste una mera reproducción de los anteriores, sin que se desprenda del mismo un efectivo control por parte del Juez Instructor. Nada nos dice este Auto (Folios 442 y siguientes), que directamente está afectado por la nulidad del primero, dictado como dijimos sin una base objetiva y perceptible de indicios de criminalidad.
Como recuerda la Jurisprudencia de la Sala Segunda, a la que tenemos el honor de dirigirnos, ya desde la Sentencia de 4 de abril de 2002 el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que:"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por la aplicación que del mismo han de hacer las Instituciones. Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.
En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias indebidas en este derecho, restringiendo esa negativa caracterización tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP .
Así mismo, el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, a su vez, la posibilidad de injerencia legítima, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que:
"...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Lo que ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión , clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente, además de que sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, por otro lado, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela", etc.).
Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas. Lo que no obsta, obviamente, a que, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.
Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que llevó al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio .
El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a las que se refería el TEDH como exigencias de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente por el propio Tribunal Supremo que, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, ha enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones. Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional. La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente y podrá ser considerada, por ende, como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción. En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene asignada, por mandato directo de la propia Constitución y de manera totalmente exclusiva y excluyente, a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.
De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que se describen a continuación, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.
a) El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar debidamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos , se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de julio de 2000 ).
El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.
Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.
La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.
b) La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervencionestelefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental La propia Constitución (art. 18.3 ) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3 ) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.
Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de un cúmulo de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.
Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:
1) El acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación, de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que es ésta la clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJy 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales:
La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.
La concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de julio de 2000 ), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr ) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, al venir impuestos todos estos extremos por el carácter restrictivo que se deriva de la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución.
La adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.
2) El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales:
El seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas.
La evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.
De modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente por todo lo relativo a la posibilidad posterior de un ejercicio efectivo del derecho de defensa.
En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales. El problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como ha sido reseñado con anterioridad ha existido un evidente incumplimiento de los enumerados requisitos, por ser insuficientes los datos iniciales facilitados por la Policía y por ende, inmotivado e injustificado el auto inicial, deficiencias que se han ido extendiendo en los subsigientes autos, además del nulo control judicial de las intervenciones.
No estamos ante meras infracciones de carácter procesal, sino ante verdaderas vulneraciones constitucionales del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que han de acarrear, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como medio probatorio, además de la contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya antes se adelantó, al proclamar el inciso segundo de dicho precepto que:
"No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización y los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y del sustrato fáctico que en el que sustenta, que ni siquiera puede quedar salvado por la remisión al oficio policial que nada dice.
También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, plasmados en el presente caso tanto en la ausencia de remisión de los soportes para su cotejo por el Sr. Secretario (Véase Oficio de 6 de Octubre de 2005 – Folios 13 y siguientes, al que no se adjuntan las Grabaciones), como en la ausencia del control efectivo del trabajo policial efectuado, evidenciado, entre otras circunstancias, al ser remitidas exclusivamente las transcripciones que interesaban a la policía, pero no todas las derivadas de las conversaciones mantenidas. La selección de lo supuestamente relevante ha sido realizada por la Policía, sin el mínimo control judicial.
En definitiva, y como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo ya citada el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal tiene la categoría de fundamentales y gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, incluidas las que pudieran deberse a una iniciativa oficial. Esto hace que cualquier invasión de este espacio, personalísimo y sobreprotegido, tenga que estar constitucional y legalmente justificada, sin sombra de duda. El propio Tribunal Constitucional afirma con rotundidad que el concepto de "secreto" que aparece en el artículo 18.3 de la Constitución Española no cubre solo el contenido de la comunicación sino también otros aspectos de la misma, como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores, que en el presente caso como se expondrá posteriormente ha sido negada por mi patrocinado, siéndole impedida la práctica de las oportunas diligencias para el esclarecimiento de este extremo.
En conclusión debe declararse la nulidad de las conversaciones telefónicas por la posible vulneración de las garantías constitucionales del art. 18.3 de la Constitución, así como la legalidad ordinaria constituida por el artículo 579. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo por ello procedente su absolución, al tratarse de la única prueba que existía frente al mismo al no haberse incautado en su poder cantidad de droga que implique una clara preordenación a su tráfico, dada su escasa cuantía y sin ínfimo grado de pureza, prueba además obtenida por la información conseguida con interceptación de las comunicaciones cuya validez hemos venido discutiendo, pues no existen medios probatorios independientes y ajenos a la inicial intervención.
Debe por lo expuesto declararse la nulidad de las actuaciones desde prácticamente el inicio del procedimiento, al ser nulo el auto que accede a la primera de las intervenciones solicitadas, tras la cual por cauce ilegal se han obtenido datos que han permitido la imputación y posterior condenada, entre otros de mi representado. La solución pasa por declarar la absolución de JOSÉ PEREZ o celebrar un nuevo juicio sin la valoración del material probatorio indebidamente obtenido.
B).- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INDEFENSION AL HABERSE DENEGADO LA PRUEBA INTERESADA POR LA DEFENSA DE MI REPRESENTADO EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL.
Hemos de manifestar como principio de nuestras argumentaciones, que esta parte no ha tenido la posibilidad de revisar la grabación del Juicio Oral, ni de los soportes que contenían las grabaciones que se achacan a mi patrocinado, lo que evidentemente nos sitúa ya en una posición de desequilibrio, al ser la única de las partes personadas que carece de dicho material, que incuestionablemente debería estar unido a las actuaciones, por ser parte de ellas. Desconocemos la razón por la que se nos remite a solicitarlas a la Audiencia Sentenciadora (Diligencia de Ordenación de 2 de enero de 2008), en primer lugar, como se acaba de exponer, por ser lo solicitado parte de los autos y en segundo lugar por estar únicamente esta representación y defensa facultada para intervenir ante este Tribunal. Se interesará en escrito independiente la nulidad de las actuaciones por la indefensión producida.
Pese a esta limitación, esta parte intentará, con el texto de la Interposición del Recurso, argumentar nuestra pretensión impugnatoria.
Tal y como se refiere en el indicado escrito, el Letrado defensor Don Angel _________________ pone de manifiesto que en la vista del Juicio fue la primera vez escucharon el contenido de las cintas, afirmando Don JOSÉ PEREZ que la voz que se le imputaba no se correspondía con la suya, lo que propició en ese momento la impugnación de las referidas cintas, impidiéndoselo el Tribunal al considerarse que se debía haber efectuado con anterioridad.
Se pone de manifiesto que hasta dicho momento la defensa no tuvo la posibilidad de escuchar las cintas por lo que mal pudo impugnarlas, lo que denota que no fue puesto a su disposición todo el material probatorio derivado de la instrucción, lo que ya de por sí implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al causarse una evidente indefensión.
Se hacía preciso, tal y como pretendía interesar la defensa, que hubiese sido practicada la correspondiente pericial que determinara sin lugar a dudas si la persona que se dice mantuvo las conversaciones era o no JOSÉ PEREZ, al no accederse a ello se ha generado una flagrante y evidente indefensión que ha de provocar la retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal, al objeto de que se puede practicar la prueba interesada. Como se indicaba al principio desconocemos en qué términos fue planteada la protesta pues del acta escrita no puede extraerse conclusión alguna, siendo preciso que se haga entrega a esta parte de la grabación de las sesiones del juicio oral, máxime cuando el Letrado que escribe estas líneas no intervino en la Primera Instancia, al haber sido designado exclusivamente para el presente Recurso de Casación.
Por Providencia de 1 de diciembre de 2006 (Folio 1980 y 1981), se acordó dar traslado de las actuaciones a la representación procesal de Don JOSÉ PEREZ para formular las conclusiones provisionales, sin que conste se le hiciera entrega de las grabaciones, que evidentemente no constan unidas, pues de haber sido así el Letrado que escribe estas líneas las tendría a su disposición. Por tanto parece ser cierto lo manifestado por el Letrado Don Angel ______________, y únicamente en el acto del juicio oral las defensas tuvieron la ocasión de escuchar las grabaciones, por lo que en modo alguno es improcedente la prueba interesada, al ser necesaria para despejar las dudas que pudieran persistir sobre la intervención de mi patrocinado.
C).- POR VULNERACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA QUE AMPARA A MI REPRESENTADO A TENOR DEL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
Como se desprende de las actuaciones JOSÉ PEREZ ha mantenido desde su primera declaración que no se dedicaba al tráfico de drogas.
Son base de la Sentencia condenatoria las supuestas conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ, plasmadas a los Folios 636 y 806 de autos, las mismas en modo alguno son concluyentes, no puede desprenderse siguiendo un criterio racional que mi patrocinado se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes, máxime cuando ese inicial indicio, de ser cierto que el interlocutor fuera mi cliente, no se encuentra corroborado por ningún otro.
Recalcar el primer término que la segunda de las conversaciones achacadas de la que nada puede extraerse fue efectuada a un teléfono que no pertenece a JOSÉ PEREZ, existe un error. El número de la familia de mi cliente, tal y como consta en los folios 732 y 743 de autos es el 928 73 2322, en lugar del 928 73 23 32 reseñado en la trascripción existente al Folio 806, sin que se haya efectuado indagación alguna para comprobar el titular de la segunda de las indicadas líneas.
A Don JOSÉ PEREZ en el momento de su detención no le fue ocupada cantidad de droga que indicase su participación en actividades de venta, únicamente se le intervino una papelina (Folios 732 y siguientes), que resultó ser de una pureza mucho inferior, concretamente del 7,9 %, a la de la portada por Don Luís que alcanzó el 44,6 %.
El total de la cantidad aprehendida a JOSÉ PEREZ fue de 5,72 gramos, cuya pureza como hemos indicado alcanzaba tan sólo el 7,9%, lo que supone una cantidad pura de 0,45 gramos, que bien pudiera corresponder con el aprovisionamiento que hace cualquier consumidor aunque sea ocasional para su autoconsumo.
Don Luís negó su participación en estas operaciones, la persona que había concertado la compra, Pedro ___________________ indicó que desconocía si JOSÉ PEREZ se colaboraba con Luís (Folio 774).
Respecto a parte de la prensa hallada en la Caseta que JOSÉ PEREZ tenía alquilada una habitación, no ha quedado probado que se hubiera utilizado para preparar droga, lo que en modo alguno ha de ser un indicio contra mi cliente, que además afirma que dicha prensa no era suya.
De las declaraciones prestadas por los Agentes en el acto del Juicio, tampoco se desprende que mi cliente participara con Luís en las actividades de venta.
Así el Agente 88.619 (Folio 354)afirma “que no sabía antes que JOSÉ PEREZ colaborara con Luís…).
Por su parte el Agente de la Policía Nacional nº 90.275, afirma que “el chico que iba con Luís no sabe quien era” (Folio 363).
Es irracional como se mantiene en la Sentencia que si mi patrocinado interviniera en actividades de tráfico, tuviese una droga de tan baja pureza en contraposición con la encontrada en poder de Luís, Si ambos participaban de las mismas actividades lológico sería que los dos tuviesen una sustancia de similares características, que ambos llevasen un nivel de vida alto y que las comunicaciones entre ellos fueren constantes y de indudable interés, cosa que no acontece en el presente presupuesto.
Don JOSÉ PEREZ tuvo la mala fortuna de estar con Luís en el momento en el que éste presuntamente se disponía a efectuar una venta de droga. Si fuera cierta una relación constante como se pretendió hacer ver por los agentes, habrían sido aportadas más pruebas, cosa que no ha acontecido.
Muestra de la fragilidad de los indicios existentes, es el auto dictado por el Juez Instructor, de 20 de Julio de 2006, por el que accede a la libertad de mi representado, expresando que:
“Efectivamente, la participación del imputado no está por el momento, absolutamente clara, toda vez que ni el otro imputado, ni el supuesto comprador de la droga, implican en absoluto a JOSÉ PEREZ en la venta de droga. La posesión de cuatro papelinas, tres de ellas en su domicilio, se corresponden, en cuanto a cantidad y lugar donde se guarda la droga, más con un consumidor que con un vendedor, que con un vendedor, la prensa intervenida, sobre la que no existen datos acerca de si es adecuada para la preparación de la droga, no habiéndose encontrado restos de cocaína en la misma, y una conversación telefónica, absolutamente imprecisa, toda vez, que si JOSÉ PEREZ era el encargado de la preparación de la droga a distribuir, resulta extraño que tuviera sólo cuatro papelinas, mientras que el otro imputado poseyera 250 gramos, si bien pueden constituir indicios de delito contra la Salud Pública que se investiga, ello no es suficiente para mantener…”
A lo afirmado debe ser acompañado con lo acreditado posteriormente, esto es la diferencia de pureza entre la droga incautada a JOSÉ PEREZ y la de Luís; que la prensa no estaba completa y que mi representado no ostentaba un nivel de vida que hiciese suponer la obtención de ilícitos beneficios por venta de droga.
Como se desprende de lo expuesto, de estimarse que las intervenciones telefónicas son válidas y que el interlocutor efectivamente es JOSÉ PEREZ, únicamente se cuenta con un indicio que en modo alguno es concluyente, pues de las dos conversaciones mantenidas entre Luís y JOSÉ PEREZ no puede desprenderse, por la imprecisión apuntada inclusive por el propio Juez Instructor, la participación de éste en las actividades ilícitas de aquél, pues en momento alguno se habla de droga, por lo que las deducciones que pudieran extraerse de las palabras plasmadas en las trascripciones son múltiples, no siendo por tanto acertado el criterio de la Sala.
No es por tanto correcta la argumentación de la Sentencia, no superando lo afirmado el calificativo de mera conjetura, sin sustento fáctico que permita tenerlas por acreditadas.
Por todo ello, realmente estamos ante la presencia de un único indicio, que es el derivado de la conversación mantenida, que pudiera llegar a indicar, con notables y no unidireccionales esfuerzos deductivos que mi representado participaba en las actividades de Luís, no corroborado por ningún otro, lo que palmariamente no es base suficiente, ni prueba de cargo para imponer una condena a JOSÉ PEREZ
No puede con el material probatorio desplegado en el acto del juicio descartarse la veracidad de las manifestaciones de mi representado. Persona que al menos es consumidor ocasional de droga.
Las afirmaciones de JOSÉ PEREZ han sido corroboradas por Luís y por Pedro ____________________, no siendo por tanto descabellada o ilusoria la versión exculpatoria del acusado, versión que necesariamente ha de cobrar fuerza, al no estar desvirtuada por indicios plurales y coincidentes.
Reiteramos que estamos ante un solo indicio que pudiera inducir a pensar que JOSÉ PEREZ colaboraba con Luís, pero el mismo no se apoya en dato objetivo alguno, tan solo en meras conjeturas u hipótesis, en interpretaciones de la conversación, que no son base suficiente, lo que implica, amparados por el principio de Presunción de Inocencia, que ha de ser revocada la Sentencia dictada, al no haberse acreditado los elementos del tipo, máxime cuando existen otros indicios que apuntan en sentido contrario tal y como ha sido analizado.
La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que “la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria”, hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim. EDL 1882/1 ) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación.
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio “"in dubio pro reo"”.
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que empleen, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Es sabido que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de inocencia todo pronunciamiento penal condenatorio exige una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, presunción que implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quién compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa "verdad interina" de inocencia. No es por tanto a mi representado a quien corresponde probar que participó en actividades de venta de droga, como parece exigir la sentencia, en este caso es el Ministerio Fiscal, quien con prueba suficiente para ello debe despejar los obstáculos que impiden considerar a JOSÉ PEREZ como autor del delito por el que ha sido acusado.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.
La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto nuclear de todas las demás garantías del proceso.
Los Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 Nov. 1950y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC, señalan que la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
En el supuesto enjuiciado entendemos que debe primar el aludido derecho fundamental y absolver al acusado del delito por el que venía siendo acusado, pues no es lógico el criterio plasmado en la Sentencia, cuando únicamente existe un único indicio y hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos diferentes de la apuntada.
En su virtud,
SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, y por formalizado RECURSO DE CASACION frente a la Sentencia nº __/0_ dictada por la Sección _____ de la Audiencia Provincial de las Palmas, el día 21 de marzo de 200_, por la que condenaba, entre otros a mi representado DON JOSÉ PEREZ PEREZ como autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una undécima parte de las costas, y en virtud de lo expuesto en el cuerpo del presente, previos los trámites legalmente establecidos, sea dictada Sentencia por la que, se case y anule la recurrida y en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi cliente del delito por el que ha sido condenado.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a dieciséis de enero de dos mil _____.
Fdo. José Valero AlarcónMª Angeles _______________
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID PARA ANTE
LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Colegiado 59.794 del I.C.A.M., con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206 duplicado, 1º B, de Madrid, designado para la defensa de DON ABDERRAHIM________, conforme consta en las actuaciones de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito en la representación que ostento, al amparo de lo previsto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vengo a interponer RECURSO DE APELACION frente al auto de 28 de diciembre, dictado por el Juzgado al que me dirijo, por el que se autoriza el ingreso de mi patrocinado en Centro de Internamiento de Extranjeros, por un plazo no superior a 40 días, por entender que la citada resolución es contraria a derecho, conforme se desarrolla en los siguientes
MOTIVOS
PRIMERO.- POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL HABER SIDO ACORDADO EL INTERNAMIENTO MEDIANTE RESOLUCION CARENTE DE LA MÍNIMA FUNDAMENTACION EXIGIBLE, INFRINGIENDO EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
PRIMERO.- El artículo 62 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España, señala:
“1. Incoado el expediente por las causas comprendidas en los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo 54 , así como a) (Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente), d) y f) del artículo 53 , en el que pueda proponerse la sanción de expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión .
El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.
2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. (...)
Y el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, recoge en lo que aquí interesa:
“Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente. En caso de incumplimiento se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsió . Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días.”
La Sra. Juez de Instrucción ha practicado audiencia del ciudadano marroquí Don Abderrahim antes de resolver sobre la petición de internamiento formulada por el Grupo de Extranjería y Documentación de la Comisaría de Policía Nacional de la Comisaría de Parla. Así, consta en autos la declaración realizada el mismo día 28 de Diciembre, en la que Don Abderahim, asistido por letrado señala un domicilio fijo en la localidad de ________; que llegó a España siendo menor de edad, hace cuatro años y cuatro meses; que cuenta con familiares directos como son su tío y primo; que está intentando regularizar su situación y que cuenta con contrato de trabajo.
Es más respecto al expediente de expulsión, afirmó que el no suscribió la resolución que le fue mostrada, lo que implica un desconocimiento de la sanción presuntamente impuesta.
La petición policial formulada recoge lo siguiente, en lo que aquí afecta:
“Que el referido tiene decretada su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de CINCO años, en virtud de resolución de expulsión de la delegación de Gobierno de Madrid, de fecha 13/09/2007, el cual le fue debidamente notificado”.
A esta petición se adjunta mera fotocopia de resolución de expulsión, suscrita por persona no identificada, observándose, a primera vista, la diferente calidad de impresión existente entre las dos hojas que componen la resolución. La primera de ellas, en la que figuran los datos de mi patrocinado, se lee nítidamente; sin embargo, la segunda, la que está rubricada por persona no identificada es de peor calidad, lo que apunta a que no son parte de una misma resolución y que esta segunda hoja no se corresponde con la primera. Es más, como se desarrollará consta como fecha de salida de la Delegación de Gobierno de Madrid, de la resolución el día 12 de Septiembre de 2007 (Encabezamiento folio 1) y sin embargo está suscrita curiosamente por la Señora Delegada del Gobierno al día siguiente día 13 de Septiembre de 2007, hecho imposible, que incluso puede poner de manifiesto un acto delictivo por parte de los agentes peticionarios del internamiento, extremo sobre el que posteriormente se volverá a incidir.
Se ha resuelto por auto la cuestión suscitada, precisando en el apartado de Hechos, únicamente el nombre y apellido de mi cliente, sin indicar ninguna de las manifestaciones por él efectuadas, ni siquiera se hace referencia a la resolución de expulsión dictada.
La fundamentación jurídica no desciende al supuesto concreto, es absolutamente estereotipada y vaga, que no entra ni de forma tangencial a determinar si concurren los requisitos necesarios para adoptar esta medida cautelar privativa de libertad.
Recoger en la Fundamentación Jurídica las referencias al articulado aplicable, pero sin precisar en qué factores concretos inciden en el caso, o la expresión: " fue detenido por un delito contra la propiedad intelectual en el año 2007 y concurren los presupuestos necesarios ", sin mayor aditamento, sin indicar mínimamente el resultado de las diligencias que se dicen aperturadas, no cumple, por tanto, el canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente, al tratarse de una medida que afecta el derecho fundamental a la libertad personal.
Esa ausencia de motivación exigible no se ve subsanada con la indicación "al existir Resolución de fecha 13 de septiembre de 2007 debidamente notificada al Letrado que intervino en el procedimiento”, por cuanto esas menciones constituyen presupuesto inexcusable para adoptar la medida, pero no justificación constitucional y legal para acordar una privación de la libertad personal de las características del internamiento judicial. En todo caso, ese presupuesto, que evidentemente cuestionamos, ampararía una detención por término de setenta y dos horas para la efectiva expulsión, tal y como se recoge en el artículo 64 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social
.
Las exigencias específicas de motivación no se han expuesto en el auto recurrido. En dicha resolución consta, a lo sumo, como presupuesto la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente (existencia de una resolución administrativa de expulsión del año 2007, desconocida por el ciudadano, ignorándose inclusive si la misma ha sido recurrida); cabría inferir como objetivo, aunque no se ha plasmado explícitamente, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (asegurar el cumplimiento de una medida adoptada, relativa a un ciudadano extranjero que reside irregularmente en España, y que desde finales del año 2007 parece ser que estaba pendiente de su ejecución, si es que la notificación puede entenderse debidamente practicada); pero no se refleja fundamento alguno relativo a la ponderación del supuesto concreto.
El análisis debe producirse considerando las circunstancias concretas del caso y las personales de quien es objeto de la medida; en expresión legal: "El juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes"
.
La resolución judicial no explicita ninguna ponderación, no analiza, siquiera mínimamente y por remisión a lo declarado por el ciudadano marroquí, los extremos de arraigo alegados por éste, ni el desconocimiento de la resolución dictada. Y tampoco en tal sentido cabe integrar la resolución judicial con los dictámenes del Ministerio Fiscal, ni por remisión de la resolución judicial, ni por su propio contenido.
Es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que "el derecho reconocido en el art. 24.1 (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso".
Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las " (...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva".
No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que "las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna".
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando "se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada".
Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre, admite una motivación por remisión, cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto.
Esa técnica de motivación por remisión llega constitucionalmente a aceptarse, incluso, en los supuestos de que los Autos se remiten expresamente a las razones expuestas por la autoridad gubernativa, haciéndolas suyas, de forma que el contenido de los informes policiales debe entenderse incorporado al texto de los Autos. Técnica de motivación por remisión que según reiterada jurisprudencia no resultaría contraria a las exigencias constitucionales de motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, que exigen un canon de motivación reforzada.
En este caso, la petición policial no recoge ni plasma ningún extremo susceptible de completar el juicio de ponderación (al margen de que tampoco el auto hace una explícita remisión a la petición policial).
El juicio de ponderación concreto constituye el elemento inexcusable para justificar la medida de internamiento, por cuanto lo que la Ley requiere es la expresa motivación sobre las circunstancias concurrentes, que es precisamente la labor insustituible encomendada al Juez de Instrucción y que legitima la resolución judicial.
En definitiva, se trata de combinar el presupuesto (la concurrencia de uno de los supuestos previstos legalmente), el objetivo (la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) y el fundamento: la ponderación de las circunstancias concretas (los extremos de arraigo alegados, las condicionantes concurrentes en el ciudadano extranjero, en combinación con el riesgo de reproducir el incumplimiento de la medida de expulsión acordada).
Esa ponderación de las circunstancias concretas requeriría en primer lugar precisar lo que por "arraigo" podría entenderse, dado que no toda presencia en un territorio (que constituye el presupuesto de aplicación de la Ley), como sería el caso, justifica la calificación de "arraigo". Arraigo en este caso sería la vinculación real con un territorio, más allá de la mera apariencia o formalidad.
Ese arraigo puede proyectarse a través de diversas vías, en todo caso adecuadamente acreditadas: familiares, laborales, patrimoniales, sociales,...
Son las circunstancias concurrentes (arraigo) las que procede ponderar, y de modo especial, como señala la Ley, aunque no con carácter exclusivo ni excluyente, el hecho de carecer de domicilio o de documentación.
La Ley -artículo 62.1 de la L.O. 4/2000 - literalmente se refiere al supuesto de inicio de un procedimiento ("en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador"), lo que no veda su utilización cuando ya haya recaído resolución de expulsión , como sería este supuesto (artículo 64.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero), y se trate de asegurar la efectividad de la ejecución de la medida de expulsión , cuando sea de imposible materialización en el término de 72 horas propias de una detención.
En este caso, lo alegado por mi representado debió ser mínimamente corroborado por el Juez “a quo”.
En primer término se debió comprobar que la resolución fue correctamente notificada, máxime ante la negativa de mi cliente a reconocer la firma como suya y la diferencia de calidad existente entre la primera y la segunda de las hojas del acuerdo de expulsión, sobre todo cuando en la segunda de ellas, es decir, en la que figura una firma, no hay dato alguno para comprobar que esa hoja se correspondiese con la resolución dictada frente a mi patrocinado, máxime si se observa la discrepancia de fechas de salida de la Delegación del Gobierno y de firma por la Sra. Delegada del Gobierno. No hay por tanto ni siquiera datos mínimos que acredite que la resolución ha sido dictada y notificada en plazo. Si no constaban en el expediente los datos necesarios para identificar a la persona que supuestamente suscribió la resolución, debieron ser requeridos a la administración para así determinar que la misma fue cursada en tiempo y forma.
Es más, entre las dos hojas de la resolución existen discrepancias que denotan que no se corresponden a una misma resolución administrativa y que, como se ha apuntado, pondrían inclusive de relieve la comisión de un delito por parte de los funcionarios que han remitido la resolución interesando el internamiento. Basta con comprobar el encabezamiento de la primera de las hojas para determinar sin lugar a dudas que la resolución ha salido de la Delegación de Gobierno el día 12 de Septiembre de 2007, SIENDO POR TANTO IMPOSIBLE MATERIALMENTE QUE LA MISMA FUESE SUSCRITA AL DÍA SIGUIENTE POR LA SEÑORA DELEGADA DEL GOBIERNO, TAL Y COMO EXPRESAMENTE SE ESTABLECE JUNTO A LA RÚBRICA DELA RESOLUCION ENLA SEGUNDA DE SUS HOJAS EN LA QUE FIGURA EL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007. Es palmario que una resolución no puede ser firmada después de que la misma haya salido del órgano que debe emitirla. La firma de la resolución puede ser anterior o coetánea a la salida, pero nunca posterior.
Estos datos han sido obviados por la Sra. Instructora, pero ponen de manifiesto un anómalo actuar de los Agentes, cuya actuación tiene claros tintes de ser constitutiva de delito y que únicamente busca expulsar del territorio español a un ciudadano extranjero en situación irregular.
Este dato no pudo ser puesto de manifiesto en la audiencia de mi patrocinado, puesto que al Letrado que comparece no le fue permitida hacer ninguna alegación en defensa de su patrocinado, lo que genera un evidente y palmaria indefensión máxime cuando el propio Juzgado confirió traslado al Ministerio Fiscal para informe.
Aún obviando esta trascendental cuestión, mi patrocinado manifestó un dilatado periodo de estancia en nuestro país, extremo que se acredita en este momento con los siguientes documentos:
-Documento nº 1.- Certificado de Empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Villagarcía del Llano (Cuenca) en el que se acredita que estuvo empadronado en dicha localidad desde el día 4 de Junio de 2004.
-Documento nº 2.- Certificado del Hospital Severo Ochoa, que acredita que fue asistido en dicho Hospital el día 22 de Mayo de 2005.
-Documento nº 3.- Certificado de Empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Parla, en el que consta que figura inscrito en el domicilio indicado al Juzgado desde el día 28 de Febrero de 2007, siendo por tanto su residencia fija desde hace un año y diez meses,
-Documento nº 4.- Certificado de la Agencia Tributaria, obtenido el seis de Agosto de 2006, preciso para obtener la tarjeta sanitaria.
-Documento nº 5.- Renovación de su empadronamiento en la Localidad de Parla.
Respecto a su situación laboral, mi cliente manifestó que estaba consiguiendo la documentación preceptiva para obtener un permiso de residencia por arraigo. A ello debo añadir que este no sería el primer intento de regularizar su situación en España, puesto que ya en el año 2008, concretamente el día 19 de marzo de 2008, interesó la concesión de autorización de residencia y trabajo, aportando la documentación requerida para ello, se acredita esta afirmación con los siguientes Documentos:
-Documento nº 6.- Resguardo de su solicitud.
-Documento nº 7.- Fotocopia de Certificado de antecedentes penales de su país.
Esta petición se le denegó por falta de medios económicos del empleador y por consta un decreto de expulsión incoado el 13 de septiembre de 2007. Aportamos copia de la resolución denegatoria del permiso de 28 de Abril de 2008 como Documento nº 8. Sobre este extremo hemos de llamar la atención sobre el dato reseñado referido a la existencia de un Decreto de Expulsión indicando únicamente la fecha de incoación del expediente. Es palmario que si el día 28 de Abril, hubiese sido dictada y notificada la resolución de expulsión se haría referencia a esta circunstancia y no meramente a la fecha en la que se dio inicio al expediente administrativo sancionador.
Todas las circunstancias en su día alegadas debieron ser ponderadas por la Sra. Juez vinculándolas con el riesgo que trata de evitarse con la adopción de la medida de internamiento, impedir que el ciudadano extranjero trate de eludir la vuelta a su país de origen.
Ese juicio de futuro o pronóstico de no acatamiento de la resolución administrativa, de haberse comprobado la regularidad de la misma, el Juez podría haberlo fundado en una realidad constatada o constatable, pero nada de ello se indica en el auto recurrido, en consecuencia, la resolución judicial adolece de una falta de motivación exigible constitucional y legalmente, por lo que procede que la sala lo revoque y deje sin efecto.
SEGUNDO.- VULNERACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL RECOGIDO EN EL ART.17 C.E., AL HABERSE DICTADO LA RESOLUCION SINLA PREVIA Y REQUERIDA CONTRADICCION QUE IMPLICA ADEMÁS INDEFENSION A ESTA PARTE, VEDADA POR EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCION.
La libertad es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y como tal su restricción o limitación ha de estar amparada por el cumplimiento de cuantos requisitos legalmente se exigen, integrados bajo el principio fundamental de proporcionalidad de las medidas a adoptar y amparados por el carácter subsidiario del internamiento en centro no penitenciario, en defecto de otras medidas cautelares.
Tal y como dispone el artículo 17 de la Constitución toda persona tiene derecho a la libertad, sin que nadie pueda ser privado de ella, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevista en la Ley.
Si el artículo 62 por remisión del 64 de la vigente Ley de Extranjería dispone que “el juez, previa audiencia del interesado, resolverá mediante auto motivado, …”deberá ser dada la amplitud precisa a dicha audiencia, no ciñéndola exclusivamente a la toma de declaración de la persona puesta a su disposición, que es lo acontecido en este caso. El Letrado que comparece, finalizada la declaración de su cliente, intentó efectuar alegaciones para incidir en la no procedencia del internamiento solicitado, lo que le fue negado por la Sra. Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de ________, lo que supone una flagrante indefensión, máxime si se toma en consideración que al Ministerio Fiscal si le fue permitida la evacuación de informe por escrito al no estar presente en la audiencia a mi cliente.
Dada la divergencia surgida entre este Letrado y Su Señoría, sobre el contenido y amplitud que debe dársele al término audiencia reflejado en el párrafo segundo del artículo 62 de la Ley de Extranjería, entendiendo este Letrado que ha de implicar una posibilidad cierta de efectuar alegaciones por la defensa e inclusive instar la práctica de diligencias, siendo, sin embargo, contraria la posición del Juez Instructor, que con un criterio más restringido, entendía que únicamente implicaba la toma de declaración al detenido, se hace preciso que la Sala a la que se dirige el presente escrito clarifique el contenido de dicha audiencia.
Esta petición fue completamente desatendida, sin que en el auto por el que se accede al internamiento se haga la mínima referencia a ella.
Como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, son genéricamente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, los derechos fundamentales que rigen el proceso penal, entre ellos, claro está, el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sin que en el presente el Juez Instructor en el trámite de audiencia se haya hecho nada para comprobar la veracidad de las afirmaciones de mi cliente, ni se ha permitido a su letrado informar en función de la declaración prestada y la documentación obrante en las actuaciones.
Dada la similitud del Internamiento Cautelar con la prisión provisional, la Jurisprudencia ha entendido que resulta plenamente aplicable a casos como el que nos ocupa la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 96/1995 de 19 de junio-1995 EDJ 1995/2617 , en la que se mantiene que "la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa (arts. 24,1 y 17,3 CE ), incluidos los previstos en el art. 30,2 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 6,3 Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 LO 7/85 de 1 julio , en conexión con el art. 5,4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . Se cumple así establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en S 18 junio 1971 (caso de Wilde, Ooms y Versyp EDJ 1971/1 ) de que toda persona privada de su libertad, con fundamento o no tiene derecho a un control de legalidad ejercido por un tribunal y por ello con unas garantías comparables a las que existen en las detenciones en materia penal. La intervención judicial no sólo controlará el carácter imprescindible de la pérdida de libertad sino que permitirá al interesado presentar sus medidas de defensa, evitando que la detención presente el carácter de un internamiento arbitrario”. Igual doctrina se contiene también la STC 144/90 a la que asimismo nos hemos referido.
Ha de permitirse, en contra del criterio sustentado por el Juez de Instrucción, aplicando analógicamente lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: “En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas antes indicadas en el apartado anterior.”
Como se comprueba tanto en el artículo 62, párrafo segundo, de la Ley de Extranjería, como en el trascrito 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se emplea el término audiencia, y siendo ambas medidas cautelares privativas de libertad, esta parte no llega a comprender la abismal diferencia de contenido que se ha dado a dicho término por el Juez Instructor.
Es reiterada la Jurisprudencia que estima aplicable a cualquier detenido lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que contempla una intervención activa de la defensa, independientemente de la causa que haya motivado su privación de libertad.
Se ha acordado la prisión sin seguir el cauce especificado en la ley, hecho que genera además una evidente indefensión a esta parte, que en modo alguno ha podido poner de manifiesto las irregularidades de la resolución administrativa habilitante del internamiento interesado por la Autoridad Policial y finalmente acordado.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2008, notificado ese mismo día, por el que se acuerda el ingreso de Don Abderrahim __________, en Centro de Internamiento de Extranjeros y, en su virtud, eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, y
SUPLICO A LA SALA¸ que con estimación del presente recurso dicte en su día resolución por la que se revoque la resolución impugnada acordando no haber lugar al internamiento del recurrente, ordenando el inmediato cese del mismo.
OTROSÍ DIGO que a efectos de comunicaciones se designa como domicilio para notificaciones en Madrid, incluso de la resolución que recaiga en el presente Recurso de Apelación,el Despacho profesional de Don José Valero Alarcón, calle Embajadores nº 206, Duplicado 1º B, 28045 – Madrid, por lo que,
DE NUEVO SUPLICO A LA SALA tenga por efectuada la anterior manifestación a efectos oportunos.
Por ser Justicia, que para principal y otrosí, pedimos en Madrid a dos de enero de dos mil nueve.
MODELO DE DEMANDA DE SEPARACIÓN DE CÓNYUGES EXTRANJEROS CON HIJOS NACIDOS EN EL EXTRANJERO - APLICACIÓN DE LA LEY ESPAÑOLA.
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA (FAMILIA)
DON ________________________, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DOÑA MARÍA________________, mayor de edad, con NIE X-__________-G vecina de Madrid, con domicilio en C/ ________________, y de DON HÉCTOR __________________, mayor de edad,con NIE X-___________-G, vecino de Madrid, con domicilio en C/ _____________, según quedará acreditado mediante comparecencia apud acta el día y fecha que a tal efecto se señale, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que mediante el presente escrito y en representación de los cónyuges DOÑA MARÍA_____________________ y DON HÉCTOR ___________________, asistidos del Letrado DON JOSÉ VALERO ALARCÓN, colegiado nº 59.794 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, vengo a formular DEMANDA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO; demanda que se basa en los siguientes,
HECHOS
PRIMERO.-DOÑA MARÍA________________________, de nacionalidad ecuatoriana, y DON HÉCTOR _____________________, de la misma nacionalidad, contrajeron matrimonio civil en Atahualpa (Ecuador) el día 11 de junio de 1.993, fijando su primera residencia en dicha ciudad. Poco después se trasladaron a vivir a España, fijando su residencia en la ciudad española de Madrid. Se aporta certificado literal de matrimonio como documento nº 1, expedido por la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación de Ecuador, debidamente apostillado.
SEGUNDO.- De este matrimonio nació un hijo, BYRON____________________, que nació en Ecuador el día 19 de Julio de 1.998 en la ciudad de Izamba (Ecuador ) y que en la actualidad cuenta con 11 años de edad. Se acompaña a la presente demanda certificado literal de nacimiento del hijo como documento nº 2, expedido por la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación de Ecuador donde consta inscrito, igualmente apostillado.
TERCERO.-Por reiteradas desavenencias que no viene al caso relatar, el matrimonio decidió hacer vidas separadas e independientes desde hace meses, encontrándose desde entonces separados de hecho. El esposo fijó su residencia en C/______________________ de Madrid (España), y la esposa siguió residiendo en el que había sido el domicilio familiar en C/ __________________ de Madrid(España) junto a su hijo. Estos extremos se acreditan a través de los documentos nº 3 y 4, consistentes en:
-Escritura de préstamo e hipoteca de la casa sita en la C/___________.
-Certificado de empadronamiento expedido por la Junta Municipal de Arganzuela.
CUARTO.- Siendo el deseo de mis representados regularizar su situación, dado el tiempo que ha transcurrido desde que están separados de hecho, han decidido solicitar la disolución de su matrimonio por divorcio, suscribiendo el correspondiente Convenio Regulador, que proponen al Juzgado para su aprobación. Adjuntamos esta propuesta como documento nº5.
A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
- I-
COMPETENCIA.- COMPETENCIA JUDICIALINTERNACIONAL.- El artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles, que se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios internacionales en los que España sea parte.
Por lo que respecta ala petición de divorcio, los Tribunales españoles son competentes en virtud delartículo3.1 a) cirnst. 1ª del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, en asuntos relativos a nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando los cónyuges tienen su residencia habitual en España, con independencia de la nacionalidad de los esposos y lugar de celebración del matrimonio.
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNA.- La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, conforme señala elartículo45dela Ley Procesal Civil. Territorialmente es competente el Juzgado de Primera Instancia (familia) del lugar del domicilio conyugal, según dispone el artículo 769.1dela Ley Rituaria Civil, por lo que es competente el Juzgado al que nos dirigimos.
- II-
LEGITIMACIÓN.- Ambos cónyuges tienen legitimación en virtud de lo dispuesto en el artículo 86del Código Civil.
- III-
REPRESENTACIÓN Y POSTULACIÓN.- De acuerdo con lo establecido por el artículo 750 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mis representados se valen de una sola defensa y representación.
- IV -
PETICIÓN DE DIVORCIO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 86del Código Civil, que se remite al artículo 81del mismo cuerpo legal, ambos conforme la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, procede decretar la disolución del matrimonio por divorcio, habida cuenta del transcurso de más de tres meses desde la celebración del matrimonio.
El artículo 81 in fine del Código Civil establece la necesidad de acompañar a la demanda el Convenio Regulador del divorcio, requisito que se cumplimenta en este escrito, con el documento nº5.
- V-
PROCEDIMIENTO.- Resulta de aplicación lo establecido en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tratarse de una solicitud presentada por ambos cónyuges de común acuerdo.
- VI -
LEY APLICABLE.- La ley aplicable al divorcio es la española, como determina el artículo 107.2 b)del Código Civil, por tratarse de un supuesto internacional de matrimonio donde las partes tienen nacionalidad común, residencia habitual en España y la demanda es consensual.
La misma ley regula la disolución del régimen económico conyugal y los efectos del divorcio, por disposición del mismo artículo 107.2 b),del Código Civil, en relación al artículo 8 del Convenio de La Haya, de 2 de octubre de 1973. Si bien, disuelto el matrimonio, para la liquidación de dicho régimen será de aplicación la ley ecuatoriana, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.2del Código Civil, que establece que los efectos del matrimonio y su liquidación se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.
Respecto al menor, en aplicación del artículo4 del Convenio de La Hayade2 de octubre de 1973, las cuestiones relativas a la prestación de alimentos se rigen por la ley española, por ser España la residencia habitual de los acreedores. También se aplica la ley española a las medidas que han de regir las relaciones paterno-filiales, por ser ésta la ley personal del hijo, en esta ocasión por disposición del artículo 9.4del Código Civil.
- VII-
EFECTOS DERIVADOS DE LAS MEDIDAS.-Resulta de aplicación lo establecido en el artículo 90del Código Civil, por cuanto establece los requisitos que ha de reunir el Convenio Regulador, cuya propuesta se adjunta a la presente demanda como documento nº 5.
Asimismo, este precepto señala que el Convenio deberá ser aprobado por el Juez, salvo que contenga disposiciones dañosas para los hijos o gravemente perjudiciales para los cónyuges.
- VIII-
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.-La intervención del Ministerio Fiscal en este proceso es preceptiva, en virtud de lo establecido por el artículo 749.2dela Ley de Ritos.
Por todo lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo porpresentado este escrito, con los documentos que se acompañan, y copia de todoello, se sirva admitirlos, teniéndome por comparecido y parte en larepresentación que ostento de DOÑA MARIA_____________________ y de DON HÉCTOR________________________, y por formulada DEMANDA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO,y previo traslado al Ministerio Fiscal y ratificación de los cónyuges, dictar ensu día Sentencia que decrete la disolución por divorcio del matrimonio y laaprobación del Convenio Regulador que se acompaña, determinando como efectos deldivorcio los contenidos en la citada propuesta de ConvenioRegulador.
Es justicia que solicito en Madrid, a sietede abril de dos mil nueve.
Fdo.: José ValeroAlarcón Fdo.:Fernando__________Abogado, Colg.59.______Procurador
DOÑA ----------------------------, mayor de edad, con DNI -----------------, y domicilio a efectos de notificaciones el del despacho de su abogado DON -------------------------------------------, sito en C/ Embajadores nº 206 Duplicado, 1º B, Madrid 28045, ante ese servicio comparece y DICE:
Que mediante el presente escrito interpone PAPELETA DE CONCILIACION por el concepto de DESPIDO contra la empresa ---------------------------, con CIF-------------------- ycódigo de Cta. de Cotización a la seguridad social ---------------------, en la persona de su representante legal, con domicilio en ------------------, en la calle ---------------------------------, entidad que se dedica a la actividad de -------------------------------------------, con el que le une relación laboral de carácter indefinido, con categoría profesional de oficial de primera y percibiendo una retribución bruta mensual de --------------------------------------- euros con inclusión de prorrateo de pagas extras, para celebrar el preceptivo acto de conciliación que ordena el articulo 4 del R.D 2756/1979, de 23 de noviembre, fundando la pretensión en los siguientes,
HECHOS
PRIMERO.- Que se inicia la relación laboral el día ---- de ----------- de ----------
Que la compareciente presta sus servicios a jornada completa en el domicilio facilitado de la empresa.
Que con fecha ---- de ----- de ------, al incorporarse a su puesto de trabajo, fue notificada por la empresa mediante carta de su despido objetivo basado en el art. 52 c) del texto refundido del Estatuto de los trabajadores, debido a las dificultades económicas que atraviesa la empresa, el cual sería efectivo a partir del día --- de ------ del ----.
SEGUNDO.- Que no estando de acuerdo con el despido practicado viene a oponerse al mismo por considerarlo nulo o subsidiariamente improcedente, solicitando se le readmita en su puesto de trabajo y, en el supuesto de no ser posible, se le fije la indemnización que le corresponda por aplicación de la normativa legal.
TERCERO.- Que el empleador demandado se dedica a la actividad de ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
CUARTO.- Que la compareciente no es representante legal de los trabajadores.
En virtud de lo expuesto,
SOLICITA AL SERVICIO DE MEDIACION, ARBITRAJE Y CONCILIACION, que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tener por formulada papeleta de conciliación por el concepto de DESPIDO contra el empleador demandado, señalar día y hora para que tenga lugar el acto promovido, citando en legal forma a las partes para que comparezcan a fin de que el demandado se avenga a reconocer la improcedencia del despido practicado con las consecuencias legales inherentes a dicho reconocimiento.
Madrid a --- de -------------- de ----------------
DON JOSE VALERO ALARCON, Abogado, Colegiado 59.___ del ICAM, designado para la defensa de DON FRANCISCO _____________ __________, conforme consta acreditado en los autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como más procedente sea en Derecho, DIGO:
Que con fecha 5 de Enero de 200_, ha sido notificada a esta parte Auto por el que se me convoca para la celebración de Juicio Oral el día 22 de Febrero de 200_ a las DIEZ horas, siendo imposible a este letrado acudir a dicho acto, en la hora fijada, por tener señaladas con anterioridad para ese mismo las tres siguientes vistas:
1ª.- A las 10:00 horas, en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en defensa de los intereses de Doña Maria Rebeca ____________. Documento nº 1.
2ª.- A las 10:45 horas, en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en defensa de los intereses de Doña Maria Teresa ____________. Documento nº 2.
3ª.- A las 13:30 en el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en defensa de los intereses de Don _________. Documento nº 3.
Por lo anterior y conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interesa la suspensión del acto señalado por tener el Abogado director del procedimiento otros señalamientos anteriores, a los que forzosamente ha de acudir.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado el presente escrito, con el documento adjunto se sirva admitir todo ello y conforme a lo indicado acuerde la suspensión de la audiencia fijada para las 10:00 horas del próximo día 22 de febrero de 200__, efectuando una nueva citación.
Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a once de enero de dos mil ______.
La dirección de esta empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 52.c) y 53 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores le comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula, con efectos del día 22 de mayo de 2009 por causas objetivas al amparo del primero de los preceptos mencionados, fundamentándose esta decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas productivas y organizativas.
Como usted conoce, ___________S.A, es una empresa que, con carácter general, orienta su actividad al campo de __________________ El espacio o sector para el que usted presta servicios esta integrado por la realización de estudios y proyectos _____________ previamente encargados por nuestros dos clientes, _________________, dentro del área territorial de Castilla La Mancha, si bien usted ha venido desarrollando su trabajo exclusivamente para proyectos encargados por ___________________.
Usted es conocedor del importante descenso que viene experimentando esta actividad a lo largo del primer trimestre de 2009. En este trimestre los proyectos entrantes encargados por ____________________ han alcanzado el número de ______________ Si establecemos una comparativa con el año 2008 vemos que en el primer trimestre del año anteriorlos proyectos entrantes fueron _____________, en el segundo trimestre fueron ___________, en el tercer trimestre fueron _____________ y en el cuarto trimestre fueron ______ Si establecemos una media anual trimestral relativa a los proyectos entrantes en el año 2008 el resultado es de ___________ proyectos entrantes por trimestre y poniéndolo en comparación con el primer trimestre de 2009 resulta que se ha experimentado un descenso del – ______% en producción contratada.
Esta tendencia reflejada en el párrafo anterior es una constante en el global de la actividad de esta delegación de Castilla La Mancha al ser también equiparable a lo que viene sucediendo con los proyectos encargados por nuestro cliente __________, que aunque no se trata de proyectos en los que usted ha venido desarrollando su trabajo si creemos necesario mostrarle los datos que reflejamos a continuación: Los proyectos entrantes encargados por _____________ en el primer trimestre de 2009 han alcanzado el número de ____________, mientras que en el primer trimestre de 2008 fueron _____________, en el segundo trimestre de 2008 fueron ___________, en el tercer trimestre de 2008 fueron _________ y en el cuarto trimestre de 2008 fueron _________ Si establecemos una media anual trimestral relativa a los proyectos entrantes en el año 2008 el resultado es de __________ proyectos entrantes por trimestre y poniéndolo en comparación con el primer trimestre de 2009 resulta un descenso en este último del – _______ %.
Como es natural este descenso en la producción contratada ha marcado considerablemente los datos referidos a la rentabilidad de la actividad. La facturación por esta actividad ha experimentado un mas que considerable descenso si comparamos el primer trimestre de este año 2009 con el año anterior. Así le indicamos que la facturación imputable a esta actividad en lo relativo a trabajos desarrollados para __________ en el primer trimestre de este año 2009 es de __________ euros, mientras que la facturación media anual trimestral del año 2008 en relación al mismo cliente fue de __________ euros. Si a estas cantidades le aplicamos el total de gastos directos imputables a la actividad en relación con nuestro cliente ___________ vemos que en el primer trimestre de 2009 estos han supuesto ____________. euros mientras que los gastos directos medios anuales trimestrales de 2008 fueron de ___________ euros. Partiendo de estas cifras le participamos que el beneficio bruto en el primer trimestre de 2009 ha descendido en un – ________ %, respecto de la media anualtrimestral del año 2008 en relación a nuestro cliente __________.
Por todo lo expuesto se hace necesario amortizar su puesto de trabajo con el fin de lograr optimizar al máximo los recursos, teniendo en cuenta todo lo que hemos expuesto, siendo evidente a la luz de los datos ofrecidos que el nivel de empleo adscrito a la actividad en que esta englobado es excesivo en el actual equilibrio de producción de la empresa, siendo posible la asunción de sus funciones por el resto de personal del departamento.
Con la amortización de su puesto de trabajo se reducen los costes de personal lo que provoca una mejora en la competitividad de la empresa
En cumplimiento de lo señalado en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, se pone a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a _____________________. Ademas se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores.
Por otra parte y en cuanto al momento de producirse tal decisión extintiva le comunicamos que lo será el día 22 de mayo de 2009, haciendo esta empresa renuncia expresa a parte del preaviso establecido en el art. 53.4 del estatuto de los Trabajadores, si bien se le abonará la cuantía correspondiente a 14 días de salario en concepto de parte proporcional de no preaviso, en la liquidación de sus haberes
